Município deve indenizar por afogamento em açude de parque

Consoante leitura da inicial, em determinada altura da visita ao parque, a vítima, que contava com apenas 07 anos de idade, teria caído dentro do referido açude, vindo a morrer por afogamento agudo, consoante certidão de óbito de fl. 17. Narra a inicial, ainda, que, no momento dos fatos, a vítima estava acompanhada de familiares, sendo que Gilberto Ribas, seu tio, ao jogar-se nas águas para tentar salvar o menor, também teria falecido.

Manejada a ação contra o Estado, cinge-se a controvérsia, pois, em averiguar a existência de responsabilidade do Poder Público Municipal pelos prejuízos advindos aos autores, em virtude do noticiado acidente, tendo em vista que o açude no qual se afogou o menor Everton situa-se no interior de um “parque de rodeios” de propriedade estatal.

Acolho a preliminar de nulidade parcial da sentença, ou seja, quanto ao pagamento em única parcela da verba do dano material.

Com efeito, a possibilidade de pagamento em apenas uma única parcela do valor atinente à indenização por dano material, no caso pensão vitalícia, era construção pretoriana, objetivando com isso facilitar, por parte da vítima, a fruição do crédito a ser percebido.

Todavia, a parte deveria postular, na inicial, o pagamento único em uma só prestação, não sendo admitido o Juiz decretá-lo de ofício. Este entendimento encontra-se, atualmente, positivado no Código Civil, que estabelece, em seu artigo 950, parágrafo único, que “o prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada em paga de uma só vez”.

Claro está, portanto, que a lei condiciona o deferimento do pedido à postulação prévia da parte. No caso dos autos, todavia, tal requerimento não foi formulado na exordial, razão por que a sentença, neste ponto, é “extra petita”, decretando-se sua nulidade parcial, afastando-se, por conseguinte, tal condenação.

Passo à análise do mérito.

A idéia de reparação civil, segundo lição basilar de direito, reside no princípio do neaminem leadere , ou seja, “de que a ninguém se deve lesar”. A responsabilidade civil, então, seria “a obrigação pela qual o agente fica adstrito a reparar o dano causado a terceiro” (Stoco, Rui in “Tratado de Responsabilidade Civil”, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, p.93).

Cuidando-se de responsabilidade civil do Estado, por força de expressa disposição constitucional sobre o tema, a regra é da responsabilidade objetiva, cujo fundamento é a teoria do risco administrativo, segundo o qual está o Poder Público obrigado a reparar o dano por ele causado a outrem por meio de uma ação lícita ou ilícita de seus agentes. Nesta hipótese, bastará ao autor da demanda comprovar a ocorrência do prejuízo e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, porquanto a regra de distribuição do ônus da prova (art. 333 do CPC) é invertida.

De outro lado, quando o prejuízo é conseqüência de uma omissão do Estado, a responsabilidade civil assume contornos diversos, encontrando fundamento na culpa (negligência, imprudência ou imperícia).

Este entendimento de que e a responsabilidade civil do Estado por atos omissivos é subjetiva, foi inaugurado, em nosso ordenamento jurídico, por Celso Antônio Bandeira de Melo em artigo publicado na RT 552/14, posição esta, hoje, aceita pela maioria da doutrina e da jurisprudência.

Em seu “Curso de Direito Administrativo”, o citado autor, quando aborda o tema, defende que “se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu o dever legal que lhe impunha obstar o acesso ao evento lesivo” (in “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 855).

Raciocínio contrário implicaria atribuir ao Estado a responsabilidade por todo e qualquer ato danoso causado por terceiro. Ao comentar o tema, o doutrinador supra referido, pondera que, “em princípio, cumpre ao Estado prover a todos os interesses da coletividade. Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via pública, uma enchente qualquer, uma agressão sofrida em local público, o lesado poderia argüir que o serviço não funcionou. A admitir-se a responsabilidade objetiva nestas hipóteses, o Estado estaria erigido em segurador universal! razoável que responda pela lesão ao patrimônio da vítima de um assalto se agentes policiais relapsos assistiram à ocorrência inertes e desinteressados ou se, alertados a tempo de evitá-lo, omitiram-se na adoção de providências cautelares. Razoável que o Estado responda por danos oriundos de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das águas estavam entupidos ou sujos, propiciando acúmulo de água.

Nestas situações, sim, terá havido descumprimento do dever legal na adoção de providências obrigatórias. Faltando, entretanto, este cunho de injuridicidade, que advém do dolo, ou da culpa tipificada na negligência, na imprudência ou na imperícia, não há cogitar de responsabilidade pública”. (op. cit., p. 857).

Portanto, em sede de responsabilização civil do Estado por ato omisso, adota-se a teoria da responsabilidade civil subjetiva, devendo estar caracterizada a culpa do agente público em qualquer uma de suas modalidades.

No caso em tela, verifica-se que existia para a Administração Pública Estadual, ao colocar à disposição da comunidade o acesso de pessoas ao parque para fins de lazer, o dever de zelar pela segurança dos visitantes, especialmente à vista de que no local realizava-se, do dia do infortúnio, um evento público (show de “motocross”) com entrada franca, fato este incontroverso nos autos.

Dos elementos de convicção reunidos nos autos, constata-se notória deficiência das condições de segurança do local destinado ao evento, mormente em relação ao açude. Não há, no feito, prova inequívoca da presença de cercas em volta do açude ou mesmo de placa de sinalização avisando a impossibilidade de mergulhar-se no local.

Neste sentido, as fotos acostadas pelo autor aos autos, nas fls. 20/21.

Ressalta-se, neste ponto, que se o parque não era destinado, de forma habitual, à visitação pública, no dia do fato e, ao franquear o acesso de qualquer pessoa ao local, por força do evento que lá se realizava, a obrigação do ente público de prevenir-se contra possíveis acidentes era ainda maior, considerando, inclusive, a existência de eventual área de risco, como o açude em que os afogamentos ocorreram.

A omissão do Estado, na espécie, consubstancia-se na negligência quanto ao emprego de medidas de segurança plenamente adequadas às circunstâncias específicas do caso.

Para fins de responsabilização, é necessário que o Estado haja incorrido em ilicitude, por não ter acorrido para impedir o dano ou haver sido insuficiente neste mister, em razão de comportamento inferior ao padrão legal exigível. Não responsabilidade, a priori quanto ao que seria o padrão tipificador da obrigação a que estaria legalmente adstrito. Cabe indagar, no entanto, que a normalidade da eficiência há de ser apurada em função do meio social, do estágio de desenvolvimento tecnológico, cultural, econômico e da conjuntura da época, isto é, das possibilidades reais dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso” (op. cit., p., 855).

Nesse contexto, é de se registrar que, na hipótese, se tivesse o Município observado certos cuidados objetivos, poderia ter evitado o resultado, tendo em conta que, a simples presença de advertência, em tese, poderia ter evitado o fato. Nem se diga, da necessidade de isolamento das zonas de perigo, por exemplo, por meio de grades de madeira, tapume, cordas ou qualquer outro meio a obstar a entrada de pessoas no pequeno açude.

Correta a assertiva esposada na v. sentença recorrida, no sentido de que “o próprio fato demonstra a responsabilidade do réu pelo evento, pois, caso efetivamente se tratasse de local inacessível, como poderia uma criança de sete anos ter chegado até o local? (…). Ora, em se tratando de local perigoso, era de se esperar da administração que o isolasse de modo a impedir as pessoas ou animais tivessem acesso, utilizando-se obstáculos, ou, ao menos, utilizando vigilantes para esse mister, ainda mais quando se tem um evento dessa envergadura ocorrendo nas imediações”.

Neste, ponto, consigna-se que as afirmativas do apelante quanto à existência de cerca no local ou placa de aviso não se mostram verdadeiras, ou ao menos não encontram provas nos autos.

Das testemunhas ouvidas em Juízo, nenhuma delas confirmou a presença de cercas em volta do açude ou mesmo de placas proibindo eventual entrada neste.

José Grassi, embora ouvido como informante, afirmou que “não havia placa proibindo o banho no açude, somente havia placas que proibiam a entrada de pessoas estranhas no portão de entrada, afirmando, ainda, que “no dia do fato o parque estava aberto ao público. (fl. 80).

José Cleomar Reis de Queiroz, organizador do evento de “Motocross”, disse que havia apenas “uma cerca separando o evento de motocross do açude”. (fl. 81).

Oniltom do Amaral disse não recordar o teor da placa. (fl. 82).

Portanto, independentemente de eventual culpa concorrente da vítima, o que restou assentado na sentença e não foi objeto de recurso por parte dos autores, está cabalmente demonstrado ter havido omissão por parte do agente público que, observando certos cuidados específicos, levada em conta a circunstância fática ocorrida no dia do acidente, poderia ter evitado o resultado lesivo.

De outro lado, a tese sustentada pelo apelante, ao longo do recurso, quanto ao fato de ter havido falha dos pais na vigilância do filho, não merece acolhimento.

Conquanto tenha sido apurado, durante a instrução do feito, que o menor não estava acompanhado dos pais quando do fato, bem como tenha restado provado que não caiu do açude, mas de fato neste se jogou para nadar, creio não ter havido omissão dos pais quanto ao dever de vigilância, porquanto no momento do ocorrido o menor estava sob os cuidados de um tio, Gilberto Carlos Ribas, maior de idade, o qual, inclusive, faleceu na tentativa de salvar a criança, estando ausente, portanto, omissão ou falha na vigilância do menor, inclusive porque, quando do ocorrido, inexistia qualquer aviso impedindo a entrada de banhistas no açude.

De outra banda, mesmo que assim não fosse, conforme bem referiu o Ministério Público em seu parecer:

Da mesma forma que incumbia aos pais promover a guarda de seu filho, vigiando-o e impedindo que brincasse em locais inadequados, também incumbia à municipalidade a garantia da segurança dos freqüentadores de seu parque, não somente disponibilizando pessoal para guarda, mas também verificando se o local e as instalações utilizadas apresentavam condições de segurança. (fl.180).

Passo à análise da extensão dos danos.

Segundo a lição de Aguiar Dias, no campo da responsabilidade civil “a culpa da vítima, quando concorre para a produção do dano, influi na indenização, contribuindo para a reparação proporcional dos prejuízos” (In Da responsabilidade Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1960, Tomo II, p. 727).

Apenas para não deixar passar in albis, cumpre sinalar que a culpa concorrente, mesmo em se tratando de menor impúbere, é sempre da vítima, e nunca de terceiro, daí porque, mesmo que os pais tivessem agido de forma descuidada, faltando com o dever de vigilância, não se poderia cogitar, como fizeram a sentença e o parecer do Ministério, na origem, de culpa concorrente dos pais. Todavia, a culpa concorrente restou assentada na sentença, sem que a parte interessada, autora, tenha se insurgido contra.

No caso sub judice, conjugam-se, portanto, a negligência do Estado a e imprudência da vítima, a configurar a culpa concorrente, identificada quando “paralelamente à conduta do agente causador do dano, há também conduta culposa da vítima, de modo que o evento danoso decorre do comportamento culposo de ambos”. (Sérgio Cavalierri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, Malheiros Editores, São Paulo, 2002, p. 53).

De assinalar que, cogitando-se de culpa concorrente da vítima, em se tratando, como ocorre, de menor impúbere, melhor seria de aludir a conduta causal concorrente.

Nesta linha de pensamento, há inúmeros julgados da Corte Superior, dentre os quais o RESP Nº. 403.940/to, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 12.08.2002, no qual restou consignado que “o reconhecimento da culpa concorrente tem o condão de reduzir o valor da indenização, sabido, outrossim, que, dentre outros critérios, o grau de culpa deve ser observado no arbitramento do dano moral”.

No caso, a sentença vergastada fixou bem o valor da indenização ao arbitrá-la em 100 salários mínimos, considerando o sofrimento experimentado pelos autores com a morte trágica de filho menor (07 anos). No caso, não se há de cogitar acerca da prova do dano, porquanto ínsito à perda do filho menor, caracterizando-se como in re ipsa.

De outra banda, a pensão fixada aos pais pela morte do filho, “em idade de trabalho tem por termo a data em que a vítima completaria 65 anos (RSTJ 90/155). A partir da data que em que a vítima completar 65 anos, quando presumidamente completar 25 anos e constituiria nova família, a pensão deve ser diminuída de 50%” (RSTJ 105/341, 121/371, 140/400 e 421)”. (op. cit., p. 129).

Neste sentido, portanto, desmerece reparos a sentença, ao fixar a pensão pela morte do filho, em favor dos pais, desde a data em que o menor completaria 16 anos até atingir os 65, reduzindo-se a pensão, pela metade, na data em que completaria 25 anos por ser esta a data que, em princípio, constitui o brasileiro família autônoma.

Todavia, a sentença fixou a pensão em 50% do valor do salário mínimo vigente à época do pagamento, determinando a divisão deste valor por metade (50%) para cada um dos autores, o que vai mantido.

Finalizando, esclareço que, em se tratando de ente público, não há a necessidade de constituição de capital na forma do artigo 602 do CPC, porquanto sua solvibilidade, observado o valor fixado quanto

à pensão, menos que um salário mínimo mensal, é presumida.