Por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. O assunto foi analisado no Habeas Corpus 82.959, impetrado por um condenado pelo crime de atentado violento ao pudor.

Caberá ao juiz da execução penal, segundo o Plenário, analisar os pedidos de progressão, considerando o comportamento de cada apenado — o que caracteriza a individualização da pena. O Plenário ressaltou, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade não gerará conseqüências jurídicas com relação a penas já extintas.

O ministro Eros Grau acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, deferindo o Habeas corpus e ressaltando que a proibição da progressão de regime afronta o princípio da individualização da pena. Ele sustentou que o legislador não pode impor regra fixa que impeça o julgador de individualizar caso a caso a pena do condenado. “O cumprimento da pena em regime integral, por ser cruel e desumano, importa violação a esses preceitos constitucionais”, disse. Por fim, Eros Grau afirmou que a declaração de inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime não configurará, de modo algum, a abertura de portas dos presídios já que a decisão final caberá ao juiz da execução penal.

O ministro Sepúlveda Pertence também votou pela inconstitucionalidade da norma. “De nada vale individualizar a pena no momento da aplicação, se a execução, em razão da natureza do crime, fará que penas idênticas, segundo os critérios da individualização, signifiquem coisas absolutamente diversas quanto a sua efetiva execução.” De acordo com Sepúlveda Pertence, “ninguém tem dúvidas de que a mesma pena de três anos de reclusão imposta a alguém que cometeu crime por peculato e ao “vapozeiro” (popular avião) do fornecedor de maconha na favela são coisas diferentes se uma pode ser cumprida com os mais liberais substitutivos e a outra terá de ser cumprida pelo encarceramento em regime fechado durante toda a sua duração. Esse movimento de exacerbação de penas como solução ou como arma bastante ao combate à criminalidade só tem servido a finalidades retóricas e simbólicas.”

Também já haviam reconhecido a inconstitucionalidade da proibição da progressão de regime, votando com o relator, os ministros Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Gilmar Mendes.

O ministro Marco Aurélio entendeu que a garantia de individualização da pena inserida no rol dos direitos assegurados pelo artigo 5º da Constituição Federal inclui a fase de execução da pena aplicada e, por isso, não seria viável afastar a possibilidade de progressão do respectivo regime de cumprimento da pena.

Para o ministro-relator, a edição da lei de tortura (Lei 9.455/97), que permite a progressão, indica a necessidade de igual tratamento para os outros delitos rotulados hediondos e corresponde a uma derrogação implícita da norma do parágrafo 1º do artigo 2º do mencionado texto legal. O ministro ainda sustentou, em entrevista coletiva à imprensa, que a pena deve ser fixada considerando a figura do preso em si, do seu comportamento na própria prisão e que a progressão só será dada àqueles que a merecerem. Ressalvou que as penas dos crimes hediondos continuam as mesmas e que a decisão do Supremo não incentiva a prática de novos delitos, uma vez que o reincidente deve ser punido com a regressão de regime. (Fonte: STF).

Desde o ano de 2004, já escrevíamos que esta disposição da Lei dos Crimes Hediondos era inconstitucional, quando publicamos um artigo intitulado O Processo Penal como Instrumento de Democracia.

Naquela oportunidade, observamos que a Lei 8.072/90 trazia em seu bojo duas disposições de caráter processual (uma delas relacionada com a própria execução da pena), que não traduziam o espírito democrático ínsito à Constituição Federal: a proibição da liberdade provisória e a obrigatoriedade do cumprimento da pena no regime integralmente fechado (art. 2º, II e seu § 1º).

Ora, o artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, ao tratar dos crimes hediondos, impede, apenas e tão-somente, a fiança, a graça e a anistia, não se referindo à liberdade provisória. Logo, lei infraconstitucional não poderia ir além, arvorando-se ao constituinte, proibindo também a possibilidade da liberdade provisória. De mais a mais, no processo penal, a regra é a liberdade, admitindo-se excepcionalmente a prisão provisória em casos de extrema e comprovada urgência e necessidade (daí também a mácula ao princípio da proporcionalidade, implícito na Constituição).

Por outro lado, nota-se que o mesmo dispositivo constitucional equipara, em termos de gravidade, os crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo, concluindo-se que estes delitos, do ponto de vista constitucional, devem ser tratados com a mesma severidade, inclusive sob o aspecto processual. Ora, se assim o é, atentemos que a Lei 9.455/97, que tratou do crime de tortura e é posterior à Lei dos Crimes Hediondos, não proibiu a liberdade provisória, mas tão-somente a fiança, a graça e a anistia (art. 1º., § 6º.), obedecendo-se aos ditames constitucionais.