Advogados criticam violação de sigilo profissional

14/06/2006 18:48João Bosco Ferrara (Outros)O Dr. Sérgio Niemeyer, desta vez superou-se a s...

O Dr. Sérgio Niemeyer, desta vez superou-se a si mesmo, e brinda-nos com dois primorosos comentários bastantes para elucidar as questões que trata. Aceite, pois, o meus sinceros cumprimentos. A comunidade jurídica regozija-se em saber que nos seus quadros figura tão ilustre jurista.

14/06/2006 14:57A.C.Dinamarco (Advogado Autônomo)Prezadíssimo Sérgio : PARABÉNS !!! acdinamarco...

Prezadíssimo Sérgio : PARABÉNS !!! acdinamarco@adv.oabsp.org.br

14/06/2006 14:32Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)Torno a essa notícia para tecer outro comentári...

Torno a essa notícia para tecer outro comentário, consistente na resposta que ofereci a uma indagação do ilustre colega Dr. Luiz Carlos Calsavara, formulada diretamente ao meu e-mail, mas que reputo pertinente à matéria abordada na notícia. Perguntou-me o eminente colega: “pode o advogado mentir no processo? Por que?” (sic). Em primeiro lugar deve-se responder o que é a verdade em um processo. A verdade processual é aquela que resulta das provas oferecidas pelas partes. Não é, pois, o tipo de verdade que se pode atribuir um caráter absoluto. Sendo assim, no âmbito do processo não há falar em mentira. Todavia, em sede de processo civil a verdade processual adquire um caráter meramente formal, e é vedado às partes subverter a verdade dos fatos sob pena de incorrer em litigância de má-fé (CPC, art. 14, n. I, e art. 17, n. II). Não obstante este mandamento legal, ainda na seara do processo civil, o advogado postulará a verdade conforme ela lhe tenha sido revelada por seu cliente, e é comum, mais comum do que se imagina, o cliente mentir para o próprio advogado, em que pese a relação que os cinge caracterizar-se pela fidúcia. Isso é próprio de toda disputa. As partes são preceituadas a agir com lealdade processual, o que é diferente da lealdade material. São distinções que o leigo não compreende, só aquele versado na prática forense será capaz de apreender. Todo processo é como um jogo de pôquer ou de xadrez. Não se mostram as cartas antes do tempo; o blefe é recorrentemente utilizado. O processo é insidioso por natureza, a começar pela sentença, que quase nunca se pode antecipar qual será, pois muita vez o juiz da causa não aplica corretamente a lei. Por isso o duplo grau de jurisdição. A verdade que emana dum processo é aquela que uma das partes consegue demonstrar e na qual crê o juiz. Mas ela bem pode estar em franca testilha com a verdade empírica. Como exemplo, tome-se uma ação de investigação da paternidade sentenciada antes do advento do exame de DNA, julgada improcedente porque o autor não conseguiu provar ser filho de determinado homem, mas que de fato o é. A verdade que interessa para o mundo jurídico é a de que ele não é filho de quem afirma ser, embora a verdade de fato fosse atípoda. O compromisso de lealdade processual nem sempre é atendido, é bem certo, e esse desatendimento quando percebido pode acarretar conseqüências processuais (condenação em litigância de má-fé, pagamento de indenização). Mas não é fácil provar tampouco isso. No âmbito criminal as coisas se passam de modo substancialmente diverso. A justiça criminal pode levar ao cerceamento do bem mais valioso da pessoa, que em nosso sistema adstringe-se à liberdade, mas em outros pode até ceifar a própria vida do réu. Por essa razão admite-se a defesa em seu sentido mais elastecido, porque qualquer restrição que se lhe imponha significaria enfraquecer o princípio da ampla defesa. Demais disso, a prova da culpabilidade incumbe ao Ministério Público. Repare que a confissão no processo civil possui uma força que já não tem no processo penal. No cível, a confissão faz prova cabal, enquanto no processo penal, não. Ninguém pode ser condenado por ser réu confesso, tampouco com base em uma única testemunha. Os romanos já tinham essa percepção, a qual está presente nos aforismos: "Unius omnino testis responsio non audiatur etiam si praeclarae curiae honore praefulgeat" (Não se ouça o depoimento de uma só testemunha, mesmo que refulja com a honra de preclara cúria), "Unius testimonium non est credendum" (Não se deve crer no testemunho de um só), “Unius testimonium non sufficit ad condemnationem” (O testemunho de um só não basta para a condenação). Adite-se, como em direito penal persegue-se a verdade real, a só confissão não pode ser aceita como prova para condenação pelo simples fato de que o confesso pode estar mentindo para encobrir o verdadeiro culpado (prefigure-se a mãe que mente para proteger a filha que, em estado puerperal, tenha matado seu filho recém-nascido). “Confessio potius ab onere probandi relevationem quam probationem” (A confissão é antes uma relevação do ônus da prova do que uma prova). O risco de se proferir julgamento condenatório com base em uma só testemunha é enorme. Se ela estiver mentindo, ou se tiver uma visão distorcida da realidade, de modo que seu depoimento, embora não esteja viciado por uma vontade não revelada de prejudicar o réu, não consiste na melhor expressão da verdade empírica, o resultado poderá ser desastroso. Melhor aplicar o princípio "in dubio pro reo". Acentue-se que os valores em jogo devem ser sopesados com prudência e serenidade. Numa democracia é sempre preferível absolver um culpado, cuja culpabilidade não esteja bem caracterizada, do que condenar um inocente. Destaque-se ainda, a verdade, por ser singela, constitui alvo fácil de todo ataque que a pretenda degenerar por meio de embustes e ardis. Ou seja, muitas vezes fica à mercê de ataques falaciosos e sofísticos que lhe imprimem uma aparência de impostura e de fraude, ao passo que a mentira, para ilaquear a boa fé, astuciosamente se apresenta sempre revestida com todas as cores da autenticidade e da exatidão. Por outro falar, a mentira, por pretender a verossimilhança apresenta-se matizada com todos os adornos da verdade sem o ser. Por isso que engana. No processo penal vale tudo. O direito de se defender, para preservar a liberdade, quiçá a vida, é a manifestação mais sublime do instinto de autopreservação que está em cada um de nós, e que se manifesta com vivas cores no réu. Por outro lado, o advogado jamais poderá esquecer de sua condição de mandatário do réu. Isso impõe que deve postular a defesa do seu cliente tal como este o faria se tivesse a capacidade postulatória e o conhecimento jurídico e técnico do advogado. Exatamente porque o advogado integra esse predicado que falta ao seu cliente - a capacidade postulatória - é que no processo penal o advogado deve instruir a ele que pode mentir para defender-se, que pode opor toda sorte de obstáculo para evitar a condenação. Cabe a quem formula a acusação provar não só os fatos, mas também o ânimo delinqüir do réu. Novamente, apesar de no processo penal perseguir-se a verdade real, também ela não é absoluta. E não se pode pretender que o advogado, ciente da culpabilidade do seu cliente porque este a confessou a ele, não o defenda visando o melhor, a absolvição, ou que o advogado acuse seu próprio cliente. Primeiro, como já se viu, a confissão não constitui prova cabal no foro penal. Segundo, o advogado, em nosso sistema, que acusar seu cliente terá agido contrariamente à ética e incorrerá em patrocínio infiel. Seria melhor abandonar o caso. O que não pode é tornar-se assistente da acusação pretextando não mentir em juízo, ainda que fundado em "princípios éticos", que na verdade não passam de pseudoprincípios éticos, pois o que realmente é conteste com a ética é a defesa intransigente dos direitos e interesses do cliente, que confiou a sorte do seu destino ao advogado. O advogado não pode usar os fatos que lhe relatou o cliente para servir ao Ministério Público como a prova que este não conseguiu produzir. O réu em processo criminal possui um direito sagrado de mentir, e o advogado tem o dever de instruí-lo a esse respeito. Dizer a ele quais as conseqüências jurídicas desta ou daquela mentira, qual a que melhor se reveste de verossimilhança para alcançar o fim desejado, seja a absolvição, seja a menor pena. Lembro-me quando ainda era estudante do ensinamento do Professor Hugo, que disse: "um bom advogado criminalista estava em seu escritório quando chegou uma pessoa apavorada e disse-lhe: 'Doutor, estou perdido, eu matei uma pessoa.' E o advogado respondeu: 'Acalme-se, senta aí. Você não matou ninguém. Estão dizendo que você matou. Agora me conte toda a história e vamos ver o que o Ministério Público tem contra você.'" É bem esse o espírito do advogado criminalista. Veja que a profissão exige uma indulgência fora do comum, por isso que incompreendida pelo vulgo. Muitas vezes o advogado se vê defendendo um criminoso facínora cujo crime que cometera repugna a consciência moral do próprio advogado, o qual, em outras circunstâncias, desejar-lh-ia a morte. É o caso do estupro, por exemplo. Muitos criminalistas diriam que se alguém estuprasse sua filha, mataria o estuprador. Mas são capazes de defender um estuprador, desde que a vítima não seja a filha deles. Perceba que muitas vezes o advogado se vê num dilema quase paradoxal que só consegue resolver abstraindo suas emoções e apegando-se ao compromisso e ao juramento que fez quando tornou-se advogado: servir de escudo aos ataques jurídicos desferidos contra o cliente e produzir a defesa jurídica deste. Espero ter conseguido demonstrar a complexidade da matéria e, portanto, exorto aos que se aprofundam no tem para não serem rigorosos com as pessoas leigas que o desconhecem, bem como desconhecem os meandros e nuances que preenchem o assunto em tela dando-lhe uma densidade que exige profundas reflexões antes de se adotar uma posição qualquer. (a) Sérgio Niemeyer sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br

14/06/2006 13:37Sérgio Niemeyer (Advogado Autônomo)A prática investigativa adotada hodiernamente p...

A prática investigativa adotada hodiernamente pela Polícia com a chancela do Ministério Público e do Poder Judiciário constitui uma das maiores violações do Estado Democrático de Direito. Só em regimes tirânicos, como nos tempos do Nazismo, é que se observaram situações semelhantes. A interceptação telefônica tem servido ao propósito de permitir ao Estado-polícia e ao Estado-acusador tornarem “insiders” na relação entre o advogado e seu cliente. Nem mesmo durante a Inquisição portuguesa ocorreu tamanho descalabro. A esse respeito dá-nos notícia o fabuloso Leib Soibelman em sua Enciclopédia Jurídica, “in verbis”: “Eis como o Regimento do Santo Ofício da Inquisição dos Reinos de Portugal entendia a incomunicabilidade do preso: ‘Quando o Procurador eleito pelo réu quiser estar com ele para o instruir e informar sobre a defesa da sua causa, será prontamente conduzido por qualquer Oficial do Santo Ofício ao lugar onde o réu se acha e aí os deixará a ambos em liberdade o mesmo oficial, pondo-se em distância tal que não possa ouvi-los; e, acabada a prática, acompanhará o dito Procurador até a porta por onde entrou; e o mesmo se observará em todas as mais ocasiões que os Procuradores quiserem ter práticas com os réus sobre os pontos e artigos de sua defesa’ (título 6º, nº 3, do Regimento de 1774). Uma lição de direito dada pela Inquisição perfeitamente válida em nossos dias! B. - Raul Rêgo, O último regimento da inquisição portuguesa. Ed. Excelsior. Lisboa, 1971.” Afora essa teratologia em total descompasso com a modernidade e com os cânones constitucionais, máxime os fundamentos e os objetivos expressamente previstos nos artigos preambulares da nossa Constituição Federal (arts. 1º e 3º, da “Magna Lex”), alvitre-se que a Lei n. 9.9.296/1996 (Lei de Interceptação Telefônica – LIT), que disciplina a interceptação telefônica, tem sido mal-aplicada pelo Estado-juiz. Em primeiro lugar, a interceptação telefônica só pode ser deferida se houver prova da materialidade do delito, sendo insuficiente a existência de meros indícios de materialidade (art. 2º, n. III): a existência concreta, não a meramente potencial, e bem delineada em todos os seus contornos do fato criminoso constitui pressuposto para a autorização da interceptação telefônica. Mas só isso – a só concretitude do delito – não basta. É o que se conclui do exame do art. 2º daquele diploma legal quando veda a interceptação caso não haja “indícios suficientes de autoria ou participação em infração penal” (art. 2º, n. I). Evidente que o intuito do legislador, a “mens legis”, não é revelar a prática delitiva em si, à medida que a concretização do delito é pressuposto para a autorização da interceptação telefônica. Por esta o que se pretende é produzir a prova para a formação da culpa do agente. Mas também aqui, exige a lei indícios suficientes de autoria ou participação no delito já consumado e bem caracterizado. Segundo, dada a gravidade da incisão que a interceptação telefônica causa na esfera jurídica de um dos bens mais sublimes do indivíduo, tanto que goza de especial proteção na Constituição Federal, qual seja, sua intimidade, a lei só autoriza a interceptação como instrumento coadjuvante para produção de outras provas da culpabilidade se estas não puderem ser alcançadas por outros meios (art. 2º, n. II, da LIT). Além disso, nenhuma interceptação telefônica, considerada isoladamente, constitui prova de autoria ou participação de alguém na prática delitiva. Nem se pode aceitar isso, pois a interceptação ocorre de modo remoto, de modo que o que ela revela é apenas o conteúdo de um diálogo entre duas pessoas que, devido à existência de outros elementos indiciários – suficientes – autorizam a investigação, isto é colocam-na como indiciada pela prática do delito previamente conhecido e bem caracterizado. Isso não significa seja ela culpada. Mas que em virtude dos indícios suficiente de que seja a autora ou partícipe do delito, obtidos por outros meios que não a interceptação telefônica, esta surge como o único meio possível e restante de investigação para o Estado-polícia e o Estado-acusador ultimarem a formação da culpabilidade à guisa de instruir eventual denúncia. A interceptação telefônica é, então, a ultima ratio investigativa quando não houver outros caminhos a serem seguidos. Por isso não pode ser prodigalizada e erigida à condição de primeiro e principal meio de produção probatória. Infere-se que a interceptação telefônica constitui um instrumento de prova, visa à prova, mas não é, ela mesma, prova de coisa nenhuma, salvo raríssimas exceções e mesmo assim, desde que secundada por outros elementos. Com efeito, e já afirmamos isso algures, a interceptação telefônica retrata a ocorrência de um diálogo. Para que possa gozar de confiabilidade a ponte de autorizar um decreto prisional preventivo, é mister que seja secundada por perícia de autenticidade, pois não se pode partir da presunção de que a Polícia, essa polícia arbitrária que temos em nosso País, seja isenta e imparcial e que jamais adulteraria o conteúdo do diálogo interceptado e gravado. A interceptação não gravada, embora sirva ao escopo investigatório e revelação de outras provas, é imprestável, ela mesma, como prova de alguma coisa, pois a gravação é o que estabiliza, pereniza o fato consistente no diálogo auscultado pelo Estado-polícia, e que por isso pode e deve ser submetido ao princípio do contraditório. Quando gravada, a interceptação deve ser transcrita. Também a transcrição exige, para que se lhe cometa foros de validade probatória em processo penal, seja feita por “expert” credenciado pelo juízo, do contrário representa um nada jurídico. Finalmente, para que a interceptação possa constituir, em si mesma, elemento de prova da culpabilidade, importa que se faça exame de voz dos interlocutores, pois qualquer pessoa pode imitar a voz de outra ou usar o terminal telefônico que esteja registrado em nome alheio. Sem esse exame, que também deve ser realizado por perito judicial, não se pode afirmar titularidade da voz, isto é, a quem pertence, inadmissível a imputação feita pelo Estado-polícia ou pelo Estado-acusador a respeito. Aí os elementos que devem acompanhar toda interceptação telefônica, sem os quais não se pode admitir, sem que isto constitua manifesto abuso de poder, qualquer decreto de prisão cautelar. Em raríssimas hipóteses, desde que acompanhada dos exames periciais atrás descritos, a interceptação telefônica pode até demonstrar o fato delitivo. Mas note-se que não pode ser ela a única prova a esse respeito, pois se assim ocorrer, ter-se-á violado a regra para sua autorização, já que a LIT exige a prova da materialidade como pressuposto para a autorização de interceptação telefônica. Porém, reconheço que certos delitos, como v.g. a agiotagem, que se consuma com a só cobrança de juros extorsivos, pode restar caracterizada pela interceptação telefônica secundada por exames periciais de autenticidade, de voz, aliados à transcrição do diálogo. A prova daí decorrente somente reforçará aqueloutra já existente que tinha como certa a prática do delito em questão, porquanto sem esta não haveria o pressuposto para a própria interceptação. Por experiência própria, de advogado que teve, quiçá ainda tenha, seus telefones “grampeados” só porque atua no direito criminal, e, por óbvio, todo advogado que atue nesta área defende pessoas acusadas de terem praticado crime, posso afirmar que a Polícia não só adultera o conteúdo dos diálogos interceptados e gravados ao transcrevê-los, para induzir a formação da culpa e, pior, do convencimento do juiz, como em alguns casos já detectei gravações montadas, que não refletiam a realidade empírica da conversa interceptada e gravada, bem como cometem uma interpretação absolutamente pervertida ao discurso interceptado, buscando sempre um sentido tendencioso que justifique a própria investigação, o fato apurado e a culpa do agente investigado, chegando às raias do delírio na maioria dos casos por mim vivenciados. Poderia continuar dissertando sobre o assunto, à guisa de descortinar de modo exauriente a interpretação da LIT consoante os cânones da moderna hermenêutica e conforme a Constituição Federal. Isso, contudo, tomaria um espaço que aqui não me dado, pelo que relego continuar a discussão em outro foro. Mas reputo que as considerações aqui tecidas têm o condão de sintetizar a matéria, demonstrando os abusos e o absurdo com que a lei vem sendo aplicada. A história relatará o atual momento como um dos mais arbitrários da vida brasileira, com um daqueles em que o Poder Judiciário mais se desviou de suas funções e de seus objetivos constitucionais. (a) Sérgio Niemeyer sergioniemeyer@adv.oabsp.org.br