Permitir a concentração de mais de 70% de determinado mercado pode ser considerado, para muitos, total descaso com a defesa da concorrência. No entanto, nos Estados Unidos, uma concentração desse porte foi permitida pelo Tribunal de Apelações do Distrito de Columbia. Entendeu-se que o poder de compra dos grandes consumidores compensaria e garantiria a competição no mercado.

No Brasil, esse entendimento começa a ganhar corpo nos órgãos de defesa da concorrência. Na proteção da competição no mercado, o poder de barganha dos grandes consumidores tem sido levado em conta. Este quadro foi retratado pelo secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça, Daniel Goldberg, durante palestra do Instituto Tendências de Direito e Economia, em São Paulo.

Segundo o secretário, os órgãos de defesa da concorrência têm observado o poder de barganha quando analisam concentrações, mas nenhuma decisão foi tomada com base apenas nesse poder. “Ninguém ainda teve coragem de aprovar uma concentração com o argumento de que tem um consumidor forte do outro lado”, diz Goldberg.

Mesmo assim, ele acredita que essa seja a tendência. Grupos poderosos de consumidores conseguem equilibrar e reduzir o impacto das grandes fusões. Isso porque, por concentraram grande parte do mercado consumidor de determinado fornecedor, pressionam a redução de preços e aumento das ofertas.

Nesses casos, o consumidor final, o varejista, não é influenciado. “Com que autoridade os órgãos de defesa da concorrência devem interferir nessa ‘disputa de margens’?”, questiona Goldberg.

Conceito pós-guerra

A tese do poder de barganha como compensatório do mercado foi defendida pelo economista americano John K. Galbraith, no cenário pós-guerra, na década de 1950. Suas idéias foram colocadas de escanteio por colegas, mas usadas por advogados que cuidam de processos de aquisição. Graças à comunidade jurídica, 30 anos depois, a tese do americano passou a ser revista pela literatura.

Galbraith defendeu que esse poder compensatório poderia ser benéfico ao consumidor varejista. Com a revisão, concluiu-se que não há necessariamente esse benefício. A discussão dos grandes não interfere nos pequenos, mas compensa o mercado e garante a concorrência.

Requinte ilegal

Outra tendência do mercado de fusões é a cada vez maior sofisticação dos cartéis. “A cada nova operação de busca e apreensão da Secretaria de Direito Econômico, esperamos encontrar menos documentos que provem a formação do cartel”, diz Goldberg. O secretário explica que, com isso, é cada vez maior a necessidade de que a secretaria se especialize no combate aos grupos. É difícil achar provar contundentes da formação e, por isso, chegar a condenações.

Ainda assim, o número de processos judiciais em que está em jogo a concorrência subiu consideravelmente. Segundo ele, em 1997, 50 processos judiciais tinham o Cade — Conselho Administrativo de Defesa Econômica como parte. Em 2006, esse número já ultrapassou a casa dos milhares.

Vale lembrar duas coisas. Primeiro: o Judiciário é moroso tanto para punir como para absolver. Segundo: antes de chegar no Judiciário, o caso é investigado administrativamente com todos os ritos impostos pelo Código de Processo Civil. Assim, o combate ainda deixa muito a desejar.