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Do texto à norma

O papel da doutrina no Estado Democrático de Direito

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Em recente julgado do STJ (AgReg em ERESP 279.889-AL), o ministro Humberto Gomes de Barros assim se pronunciou:

Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico - uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja” (grifos meus).

Sobre tal manifestação, Lenio Luiz Streck teceu valiosos apontamentos (STREK, Lenio Luiz. Devemos nos importar, sim, com o que a doutrina dizhttp://www.conjur.com.br/static/text/40803)

O posicionamento do ministro suscita questionamentos sobre qual a finalidade da doutrina e sobre o fato dela ser dispensável ou não.

Ensina o ministro Eros Grau que a interpretação dá-se no momento da aplicação (=decisão), e com os dados do caso concreto (GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1.998. São Paulo: Malheiros Editores, 2.000, p. 316), pois “existe uma equação entre interpretação e aplicação: não estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porém frente a uma só operação”. (op. cit, p. 316).

A decisão judicial ocasiona um “salto” do texto à norma, esclarecido que “há produção do direito tanto na construção dos seus sentidos e princípios quanto na sua positivação, no ordenamento, em textos normativos. E há produção (reprodução) do direito a cada caso concreto” (op. cit , p. 318). Portanto, na esteira do magistério do ministro Eros Grau, “o juiz não é, tão-somente, (...) a boca que pronuncia as palavras da lei. (...) a ele incumbe, sempre que isso se imponha como indispensável à efetividade do direito, integrar o ordenamento jurídico, até o ponto, se necessário, de inová-lo primariamente. O processo de aplicação do direito mediante a tomada de decisões judiciais, todo ele – aliás – é um processo de perene recriação e mesmo de renovação (atualização) do direito.” (op. cit , p. 320).

Em coro com Paula A. Forgioni, o ministro Eros Grau sintetiza que a norma é antropófaga, elucidando que ela se nutre da realidade; “ela é antropófaga socialmente, economicamente e filosoficamente.” (FORGIONI, Paula A. Contratos de Distribuição. São Paulo: RT, 2.005, ps. 10 e 11 – prefácio).

Já se imaginou o Poder Judiciário como destinatário de normas que operariam na qualidade de portentosas e intocáveis equações, as quais seriam “criação oriunda ex abrupto da razão abstracta” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1.993, p. 281), “produto da razão que organiza o mundo, iluminando-o e iluminando-se a si mesma” (op. cit, p. 13), que veiculariam a “programação da verdade” (op.cit, p. 14), que durariam “até à consumação dos séculos” (op. cit, p. 253). Sendo elas suficientes per se, caberia ao Judiciário, neste enfoque, simplesmente digerir tais fórmulas, conforme a subsunção classicamente entendida.

Por outro lado, tem-se como conclusão atual a inexistência dessa razão que chega pronta, acabada, “de bandeja” ou embrulhada em pacotes.

Segundo Habermas, em consonância com sua concepção do agir comunicativo, não se poderia falar em razão criadora de normas antecedente à realidade da interação comunicativa:

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 é advogado e consultor parlamentar em Belo Horizonte.

Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2006, 14h54

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