STJ nega liminar a empresa que pedia isenção de ICMS

A simples alegação de que não incide o ICMS sobre determinada atividade não é suficiente para a concessão de liminar contra o recolhimento do imposto. O entendimento é ministro Antônio de Pádua Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça. Ele negou pedido da empresa Rivoli Tecna, que requeria a isenção completa do ICMS sobre as atividades de construção e instalação de banheiros.

A empresa entrou com ação contra a Fazenda do estado de São Paulo, pedindo o reconhecimento do seu direito de não recolher o ICMS sobre essas atividades. O pedido foi conhecido parcialmente. A Justiça afastou a incidência do tributo somente para o período qüinqüenal que antecedeu a data do ajuizamento da ação. A empresa apelou da decisão e aguarda a análise do recurso no Tribunal de Justiça de São Paulo.

Com o objetivo de impedir — até o julgamento da apelação — qualquer ato da Fazenda estadual referente à exigência do imposto, a Rivoli Tecna entrou pedido de Medida Cautelar no TJ paulista. O pedido foi rejeitado e a empresa entrou com Recursos Especial e Extraordinário.

Como previsto no artigo 542, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, ambos os recursos ficaram retidos. Segundo o dispositivo, “o recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interposto contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução, ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para interposição do recurso contra a decisão final, ou para contra-razões”.

Temendo não ter assegurado, de imediato, seu direito de não recolher o ICMS, a empresa pediu Medida Cautelar no STJ alegando iminente perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

A empresa alegou que a Fazenda poderá iniciar processo de cobrança judicial, via execução fiscal, impedindo-a de obter certidões negativas de débitos indispensáveis ao desenvolvimento de suas atividades. Sustentou ainda que, como entrega pronto o banheiro, deve ser reconhecido seu direito de não recolher o imposto sobre a atividade, que não se confunde com fornecimento de materiais.

O ministro Pádua Ribeiro rejeitou o pedido sustentando ser essencial que se apresente com excepcional nitidez a plausibilidade do direito invocado, bem como a prova de que a demora na sua apreciação torne inócua a pretensão. “Parecem-me insubsistentes os fundamentos apresentados a justificar a concessão da liminar, porquanto não demonstrada suficientemente a fumaça do bom direito”, afirmou o ministro.

Pádua Ribeiro sustentou que a simples alegação de que não incide o ICMS sobre a atividade de construção e instalação de banheiros não é suficiente para a concessão da tutela, “pois desacompanhada de quaisquer fundamentos calcados na legislação de regência”.

O ministro determinou o envio dos autos a outro ministro do STJ que será responsável, ao final das férias forenses, pela relatoria do caso, cujo mérito ainda será apreciado.

MC 10.999