O direito real de habitação não é um instituto novo, criado pela Lei 10.406, de 9 de janeiro de 2002. Já era conhecido pelo Direito Sucessório Brasileiro, uma vez que o artigo 1.611, parágrafo 2º, do Código Civil anterior, lhe contemplava desde o advento da Lei 4.121/64 — Estatuto da Mulher Casada, assegurando esse tipo de sucessão ao cônjuge sobrevivente, casado pelo regime da comunhão universal de bens.

Também aos companheiros se garantiu o direito real de habitação a partir da Lei 9.278, de 10 de maio de 1996, por intermédio de seu parágrafo único, do artigo 7o. A Lei 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que anteriormente regulava o Direito Sucessório na união estável, não deferia direito à habitação aos conviventes, posto que, neste dispositivo legal, os companheiros só tinham direito à herança dos bens na falta de descendentes e ascendentes e direito ao usufruto vidual da mesma maneira que tal era assegurado pelo artigo 1.611, parágrafo primeiro, do CC/16, aos cônjuges sobreviventes. A partir de 1996, portanto, a morte de um dos membros da união estável assegurava ao sobrevivente o direito de continuar residindo na moradia do casal, desde que aquele bem fosse o único daquela natureza a inventariar e enquanto se mantivesse o estado de viuvez.

De uma forma até surpreendente, por meio da Lei 10.050, de 14 de novembro de 2000, foi introduzido, no artigo 1.611, do código antigo, um parágrafo 3º, garantindo ao filho doente, incapacitado para o trabalho, o direito real de habitação, contrariando a máxima constitucional da igualdade jurídica de todos os filhos. Talvez por isso não se tenha renovado, no código atual a proteção que o legislador tentou alcançar ao filho impossibilitado para o trabalho.

Portanto, o direito real de habitação é algo bastante conhecido dos juristas que se dedicam ao estudo do Direito Sucessório, não se tratando de matéria nova, mas que recebeu, pela Lei 10.406/02, uma roupagem bastante diferente, que merece ser tratada com cuidado e analisada com respeito à lei e às tendências doutrinárias e jurisprudenciais.

É pacífico, até por força da determinação do artigo 1.831 do Código Civil de 2002, que o cônjuge sobrevivente tem direito real de habitação, mas é preciso ter cuidado quando se fala em união estável. Isso porque, no novo Código Civil, o único artigo que estabelece o direito à habitação (artigo 1831) não fala em união estável e o único artigo que outorga direitos sucessórios aos companheiros (artigo 1.790) não fala em direito real de habitação.

Além desta controvérsia, é importante que este texto deixe claro também questões como a inocorrência de direito real, quando da existência de outro imóvel da mesma natureza a inventariar; e a constituição de nova família por intermédio do cônjuge sobrevivente, quer por união estável, quer por novo casamento, que, a partir de agora, não extingue o direito real de habitação assegurado. Outro ponto que parece relevante é a possibilidade ou não de se instituir direito real de habitação sobre imóvel rural.

Com isto, pretendemos agregar temas às discussões sobre o Direito Sucessório resultante do novo ordenamento jurídico brasileiro, criado a partir de 2002, sem ter a pretensão de esgotar a matéria e nem de estabelecer verdades absolutas, pois as únicas verdades que se deve buscar no Direito são a justiça e o bem social, de tal forma a permitir que o Direito esteja a serviço do cidadão e da cidadania.

O que é o direito real de habitação?

O direito real de habitação é o direito que tem o cônjuge sobrevivente, independente do regime de bens de seu casamento, de permanecer residindo na morada do casal após o falecimento de seu consorte, desde que aquele imóvel, que era usado para moradia, seja o único bem de natureza residencial a ser inventariado, não havendo limitações temporais ao exercício do direito aqui assegurado, de tal forma que o cônjuge sobrevivente o detém de maneira vitalícia.

Trata-se de direito sucessório que deve ser exercido pelo seu titular, não havendo a sua concretização de forma automática e instantânea. Deve ser requerido pelo seu detentor nos autos do processo de inventário. Deve, após concluído o inventário e registrados os formais de partilha, constar expressamente da matrícula do Ofício Imobiliário.

Não existe direito real de habitação presumido ou tácito, assim como não existe renúncia presumida ou tácita. O fato de não ter sido requerido o direito no feito do inventário não implica em sua configuração, mas também, por outro lado, não implica em sua renúncia. Tanto que pode vir a ser requerido, se o for tempestivamente, mesmo depois de concluído o inventário.

Por se tratar de direito real sobre coisa alheia, não há direito se não estiver estabelecido e registrado na matrícula do imóvel. Uma vez estabelecido o direito real de habitação, ele retroage ao momento da morte do autor da herança, de tal forma que, desde o óbito, o titular do direito à habitação já o detinha, mesmo que não tivesse exercido, para que assim se dê o perfeito cumprimento ao Princípio da Saisine.