“O Direito não é, senão, um instrumento de ordenação social.” (Eduardo Nóvoa Monreal)

No dia 31 de janeiro de 2006, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução 11, publicada no Diário da Justiça no dia 3 de fevereiro de 2006, que regulamenta o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura nacional. De acordo com os considerandos, o CNJ foi movido, entre outros motivos, “pela necessidade de estabelecer regras e critérios gerais e uniformes, enquanto não for editado o Estatuto da Magistratura, que permitam aos tribunais adotar providências de modo a compatibilizar suas ações, na tarefa de seleção de magistrados, com os princípios implementados pela Emenda Constitucional 45/04”.

A idéia inicial deste artigo é ponderar sobre determinados aspectos da Resolução 11/06 e demonstrar a ilegitimidade do conselho para editá-la nos moldes em que foi elaborada, como instrumento legal impositivo, além da irrazoabilidade e inconsistência jurídica da medida.

O primeiro considerando, por si só, já se trata de confissão da impropriedade da resolução. Assim como no processo penal a confissão não basta para condenação do acusado, é preciso também aqui demonstrar onde residem as impropriedades desse ato emanado do noviço órgão do Poder Judiciário.

Incompetência do CNJ para regulamentar dispositivo constitucional

O artigo 93, caput, da Constituição Federal, impõe que “Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios”. Estabelecida está a nossa primeira premissa: o Estatuto da Magistratura, que será talhado sob a forma de lei complementar (e não retalhado em atos regulamentares ilegítimos), há de nascer mediante projeto de lei oriundo do STF e, obrigatoriamente, deverá obedecer aos princípios constitucionalmente estabelecidos, entre eles a exigência do bacharel em Direito contar com, no mínimo, três anos de atividade jurídica para o exercício da judicatura, esta parte conforme a redação do artigo 93, inciso I, da CF.

Mais adiante, também por obra da EC 45/04, a Carta Magna dispõe acerca da competência do CNJ e a ele atribui a tarefa de “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências” (art. 103-B, §4.º, inc. I). Não se cuida de regulamentar a Constituição Federal, porém de regulamentar o Estatuto da Magistratura, no intuito de lhe garantir o devido cumprimento. Por outras palavras, a incumbência de regulamentar o dispositivo constitucional referente ao que é atividade jurídica é, prima facie, do STF₁, mediante lei complementar, nos termos do artigo 93, I, da CF.

Esta é a nódoa de número um de tantas outras que serão apontadas neste texto: o CNJ não tem competência para regulamentar atividade jurídica, pois ao fazê-lo, extrapolou o que lhe cabia. O CNJ é tão ilegítimo para regulamentar o que se compreende por atividade jurídica quanto as comissões de concurso da magistratura, que o fazem por intermédio de editais. Logo, trata-se de violação ao princípio da legalidade, vez que a Lei Maior não cometeu ao CNJ a função de regulamentar o seu artigo 93, I, mas sim, em caráter inicial, ao STF, por meio de lei complementar.

Em segundo lugar, o conselho poderia ter expedido recomendação aos tribunais brasileiros quanto ao que viria a ser considerado atividade jurídica e os marcos inicial e final para o cômputo dos três anos, guindado a requisito para a investidura, neste particular, no cargo de magistrado₂. Essa resolução₃ deve ser lida como se recomendação fosse, ante a sua impossibilidade jurídica de ser tratada como resolução propriamente dita, em face da ilegitimidade do CNJ para disciplinar dispositivo constitucional. E, lida como recomendação, não é impositiva, não é de pronto acatamento. Apenas orientadora, somente uma diretriz.

Atividade jurídica anterior à colação de grau

O terceiro aspecto da Resolução 11 a ser ressaltado é que ela, pretenso ato cogente, além de desrespeitar a Constituição Federal, como já demonstrado, também faz letra morta da legislação ordinária, tudo sob a capa de uma mera resolução. Com efeito, se for reputada válida a regulamentação daquilo que não lhe foi atribuído pela CF, o Conselho Nacional de Justiça (que nada tem a ver com os super-heróis da Liga da Justiça) terá esvaziado dispositivos das Leis 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) e 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público), além de revogar a Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça.

Na parte final do artigo 2º da Resolução 11, foi vedada a contagem do estágio acadêmico ou qualquer outra atividade anterior à colação de grau. A expressão “qualquer outra atividade anterior à colação de grau”, propositadamente, ficará à margem desta análise, porquanto o olhar será voltado ao termo “estágio acadêmico”. Para o CNJ, experiências e aprendizados vividos durante o bacharelado de nada valem ao graduado em Direito, vez que não se revelariam como atividade jurídica. Neste caso, o fator de discrímen reside no tempo de atividade jurídica pós-formatura sem levar em consideração os fatos ocorridos em período anterior.