Mais do que cediço, o VoIP, tecnologia que permite a telefonia através da internet, precisamente sobre a camada lógica de transmissão, ou através do protocolo IP, por meio do sistema de empacotamento “packet switching”, vêm se popularizando e ganhando mercado com uma força vexante. Estimativas revelam que tal modalidade de telecomunicação crescerá 800% até 2009, embora a Anatel entenda, equivocadamente, que tal revolução é meramente uma tecnologia e que tal autarquia não deve regulamentar tecnologias e sim telecomunicações.

Ocorre que, dada sua ingerência social e reflexos nos campo do Direito Concorrencial, Tributário e Regulatório, inegável que estamos diante de uma nova modalidade de telecomunicação, com características exclusivas, e que prescinde, sem anfibologias, de um urgente regramento. O Voip, como metodologia decorrente da evolução social, traz o anacronismo às normas preexistentes, que se não adaptadas com urgência, podem se tornar eivadas de ineficácia plena. Daí decorre a necessidade do Direito acompanhar a evolução tecnológica.

Questão pontual que se coloca e que vem sendo componente de acalorados debates refere-se à instrução criminal, precisamente à permissibilidade da interceptação telefônica, para fins de instrução criminal, quando a comunicação órbita sobre a camada IP de comunicação, ou seja, quando a telefonia é VoIP.

Em termos de voz sobre a camada IP, temos três modalidades de serviços:

a) VoIP pc-to-pc, considerado pela Lei Geral de Telecomunicações como serviço de valor acidionado (artigo 61), ou seja, não sujeito à regulamentação da Anatel

b) VoIP pc-to-phone

c) VoIP phone-to-phone, ambos, por convergirem em camadas comunicativas diversas, considerados nítidos serviços de telecomunicações (artigo 60 da Lei 9.472/1997), amparados pelos anódinos licenciamentos SCM (Serviço de Comunicação Multimídia) ou STFC (Serviço Telefônico Fixo Comutado).

Neste sentido, inegável que o VoIP é telecomunicação, entretanto, resta-nos um desafio: O VoIP é telefonia? É importante esclarecer que telecomunicação e telefonia são conceitos distintos, eis que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Já telefonia é uma das diversas formas de telecomunicação, ou seja, é o modo específico de transmitir informação, decorrente de características particulares de transdução, de transmissão, de apresentação da informação ou de combinação destas.

Com efeito, a Constituição Federal de 1988 assegura em seu artigo 5º, inciso XII, que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Claro está que dentre as diversas modalidades comunicação e telecomunicação existentes, apenas a forma “telefonia” pode ser interceptada, estritamente para fins de instrução criminal ou processual penal, com autorização judicial.

Por sua vez, a Lei 9.296/1996, que regulamenta a interceptação telefônica no Brasil, prescreve em seu artigo 9º que “a gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada”. Ainda, para que enfrentemos a polêmica, precisamos extrair o significado de “telefonia”. Tal conceito vem estampado na Resolução Anatel 426 de 9 de dezembro de 2005 (Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado).

De acordo com a regra, processos de telefonia são “aqueles que permitem a comunicação entre pontos fixos determinados, de voz e outros sinais, utilizando técnica de transmissão nos modos 3,1 kHz-voz ou 7 kHz-áudio ou até 64 kbit/s irrestrito, por meio de fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético”.

Com base na limitação técnica trazida pela Lei 9.296/1996, onde a interceptação telefônica precisa ser “gravada”, bem como no conceito de telefonia, trazido pelo regulamento do STFC, que a define necessariamente como: “a comunicação entre pontos fixos nos modos 3,1 kHz-voz ou 7 kHz-áudio ou até 64 kbit/s irrestrito”, com base ainda na necessidade de uma regulamentação própria para o VoIP, diante da vedação do uso da analogia in malan parten, sobretudo tendo em vista que o VoIP utiliza a rede lógica e trafega da mesma forma que um e-mail (dados), corrente doutrinária, a qual não podemos desconsiderar por inteiro, vem pregando a não abrangência da expressão “telefonia” à comunicação VoIP, com conseqüente vedação da possibilidade de interceptação de tal tráfego, para fins de instrução criminal.