Disputa dos municípios pelo ISS está longe de terminar

Ninguém é capaz de levantar uma bandeira branca, mas está em marcha uma guerra fiscal que pode ser mais violenta e causar mais estragos do que a dos estados em disputa pelo ICMS. Trata-se da guerra dos municípios pelo ISS, o imposto sobre serviços, de competência municipal. Para falar sobre esta guerra o X Congresso de Direito Tributário abriu espaço para o único entre 37 de seus palestrantes que não era bacharel em Direito: o economista Fernando Pimentel. Como prefeito de Belo Horizonte, Pimentel está mais para vítima do que para general nesta guerra.

A guerra fiscal do ISS se caracteriza pela prática de municípios menos atraentes para os negócios baixarem suas alíquotas do imposto com a finalidade de atrair empresas para se instalarem em seu território. As escaramuças são recorrentes, especialmente nas regiões metropolitanas. Na da capital mineira, por exemplo, dividem espaço lado a lado 34 municípios tão diferentes entre si como Belo Horizonte, que tem 2,3 milhões de habitantes, e Itatiaiaçu, que tem 10 mil.

O resultado mais evidente desta guerra é o que Pimentel considera a evasão fraudulenta do imposto, em que a empresa mantém suas instalações em um município e sua sede fiscal em outro, onde a alíquota do ISS é mais favorável. Deste modo, criaram-se três tipos de municípios: o município em que a empresa está instalada, o município em que ela diz que está, e o em que ela presta serviço: que quase sempre é o primeiro, mas nunca o segundo. Segundo Pimentel, o fisco flagrou um município que tinha 3 mil empresas instaladas em caixas postais com o mesmo endereço: o da prefeitura municipal.

Isso acontece, em primeiro lugar, porque ninguém quer pagar 5% de imposto se tem a possibilidade de pagar 0,5%. E acontece também porque os serviços, que são o fato gerador do ISS, ao contrário das mercadorias que são o fato gerador do ICMS, são bens imateriais, de difícil tipificação.

A legislação confusa aumenta ainda mais a temperatura da guerra. O Decreto Lei 406, de 1968, determinou que a sede do estabelecimento é o local de recolhimento. A Constituição de 1988 deu autonomia para os municípios fixarem as alíquotas. A Emenda Constitucional 37, de 2002, determinou limites máximo e mínimo para que os municípios fixem as alíquotas. A Lei complementar 116, finalmente, determinou que o recolhimento é feito no local da sede, mas previu 21 exceções. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também vai por esta linha.

Em reação, os municípios que perdem receita começaram a exigir a retenção na fonte do ISS sobre os serviços prestados em seu território. O município de São Paulo criou uma obrigação acessória, que obriga as empresas de outros municípios que prestam serviço em seus domínios a se inscreverem num cadastro municipal. A medida, considerada anticonstitucional por muitos, está sendo questionado nos tribunais.

Belo Horizonte criou uma obrigação acessória também: as empresas radicadas no município têm de informar de quem estão contratando serviços.

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