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Debate tributário

A base de cálculo da substituição tributária progressiva do ICMS

Por 

Contextualização

O ICMS – Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços é um tributo de fundamental importância para os Estados e o Distrito Federal, sendo o regime da substituição tributária largamente utilizado para facilitar a sua arrecadação. Tal regime previsto em lei comina a terceiro a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido por outro contribuinte. Propõe-se aqui um processo democrático do recolhimento do imposto através desse instituto, a ser alcançado pela participação paritária entre o fisco e os representantes dos contribuintes, coroando com legitimidade o ato administrativo que fixe a base de cálculo do fato gerador presumido.

O ato administrativo não reina mais com a mesma prerrogativa absoluta de presunção de veracidade de tempos atrás. Hoje se requer que as ações da Administração Pública se amoldem muito mais à forma processual, participativa, presentes o contraditório e ampla defesa, argumentativa, com decisões fundamentadas e motivadas, adaptando-se a juridicidade de nossa Constituição, que já no art. 3º, preceitua como um dos objetivos da República brasileira, a busca por uma sociedade livre, justa e solidária.

Introdução

A responsabilidade por substituição tributária no ICMS, regulada em nosso ordenamento jurídico, se dá de duas formas: a regressiva e a progressiva. No primeiro caso, ocorre a postergação do pagamento do tributo para uma etapa seguinte à ocorrência do fato gerador, a chamada substituição tributária para trás. O vínculo obrigacional tributário já se estabeleceu, porém, o crédito tributário extinguir-se-á na operação subseqüente. No segundo caso, ocorre a antecipação do pagamento do crédito tributário só devido nas operações subseqüentes, a conhecida substituição tributária para frente. O fato gerador ainda não ocorreu, entretanto, o crédito tributário será pago na operação anterior pelo responsável tributário.

A substituição tributária regressiva não acarreta maiores problemas jurídicos. Já a substituição tributária progressiva do ICMS sempre despertou polêmica. Antes da EC 03/93 já havia muitos questionamentos sobre a constitucionalidade do instituto, contudo a jurisprudência já havia feito sua opção, segundo se pode inferir de decisão do Superior Tribunal de Justiça:

é admissível a exigência do recolhimento antecipado do ICMS pelo regime de substituição tributária. Inteligência do art. 155, § 2º, XII, 'b' da CF/88, do art. 34, §§ 3º e 8º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), dos arts. 121 e 128 do CTN, do Decreto-lei nº 406/68, da Lei Complementar nº 44/83, dos Convênios nº 66/88 e 107/89 (R.Esp. N.50.504)...[1]

A inserção do parágrafo 7º ao artigo 150 da Constituição Federal de 1988, não apaziguou os doutrinadores, conforme mostra Sacha Calmon, citando artigo publicado por Aroldo Gomes de Mattos:

Mesmo após o advento da EC nº 3/93, que acrescentou o § 7º ao art. 150 da Constituição Federal, permitindo à lei instituir o regime de substituição tributária ‘para frente’ (progressiva), continua entendendo a maioria da doutrina (Geraldo Ataliba, Alcides Jorge Costa, Ives Gandra Silva Martins, Hamilton Dias de Souza, Roberto de Siqueira Campos, José Eduardo Soares de Mello, entre outros), que tal regime é inconstitucional, ao contrário da substituição tributária ‘para trás' (regressiva), que sempre teve conhecida sua constitucionalidade (CTN, arts. 121 e 128).[2]

 é auditor fiscal da Receita Estadual de Minas Gerais, bacharel em Direito pela Fumec e pós-graduando em Direito Público pelo Centro de Atualização em Direito, Belo Horizonte.

Revista Consultor Jurídico, 10 de agosto de 2006, 17h02

Comentários de leitores

1 comentário

Lamentavelmente não podemos concordar com o nob...

Cabral (Advogado Autônomo - Tributária)

Lamentavelmente não podemos concordar com o nobre Articulista, posto que entendemos que a EC. 03/93 contém um tremendo equívoco de técnica legislativa, com referência ao art. 150 da CF, confunde BASE DE CÁLCULO com FATO GERADOR eo legislador não teve como os dois institutos, sem ferir os aspectos temporal do FATO GERADOR, com o aspecto contratual dA BASE DE CALCULO, como se pode ver na interpretação dos arts. 12 e 13, da LC 87/96, quando o primeiro (art. 12)se refere ao tempo e o segundo (art. 13)à convenção do preço, como valor da operação. Na votação da ADIN 1851-4, os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio, mesmo sendo vencidos (problema dos demais Ministros votantes)foram os únicos que depararam com a confusão, tendo o Ministro Marco Aurélio, inclusive, com toda sua "verve" se manifestado, em trechos que destacamos, da seguinte forma:"Colocaram aqui algo que reputo um verdadeiro engodo, já que o Estado também não terá direito a cobrar a diferença. É um engodo. Não sou ingênuo. E agora, com a idade que já tenho, não posso mesmo ser, a ponto de imaginar o Estado fixando valor aquém do normalmente praticado pelo mercado. ...................................... O que não posso é olvidar a realidade. Interpretação que leve a enriquecimento sem causa conflita frontalmente, maltrata a Carta da República. Não posso simplesmente sair batendo carimbo. Não posso interpretar, de forma isolada, a parte final do § 7º., olvidando até mesmo a natureza, os parâmetros do tributo, distanciando a interpretação desse parágrafo das balizas do próprio tributo. Sob o ângulo do conteúdo econômico, as balizas decorrem da operação realmente realizada, do. valor constante do documento respectivo, a não ser que admitamos que sirva o § 7º., do artigo 150 para majorar tributo de acordo com a deficiência de caixa do próprio Estado e que também sirva ao enriquecimento sem causa. A Carta não o admite, nem mesmo no tocante às relações que envolvam apenas pessoas naturais e jurídicas de direito privado, o que se dirá. quanto ao próprio Estado.". Seria de bom alvitre que os nobres Tributaristas examinassem com carinho os votos proferidos na ADIN 1851-4 e os já proferidos na ADIN 2777/SP, para ver a enrascada em que se meteu o Governo que forçou o resultado da votação da primeira.

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