Agradeço aos prezados colegas da Associação Brasileira de Direito Financeiro, particularmente ao ilustre advogado Pedro José Alves, o convite para participar deste encontro — que poderia ser festivo, não fossem as preocupações que contristam todos aqueles que têm um compromisso verdadeiro com o Estado de direito democrático.

Estou aqui para compartilhar com os colegas minha opinião acerca da constitucionalidade e da legalidade das diligências de busca e apreensão em escritórios de advocacia, que recentemente passaram a integrar o entrecho da baixa dramaturgia policial servida diariamente, como noticiário e como publicidade — no pior sentido desta palavra — pelas emissoras de televisão. Contudo, não posso ir diretamente ao tema que me foi assinado sem contextualizar essas graves violações no quadro do que parece constituir um inquietante avanço do Estado de polícia sobre o estado de direito.

Procurarei fazê-lo de modo a integrar e compatibilizar os mais distintos horizontes político-criminais, porque a conjuntura sinaliza para uma crise do Estado de direito democrático, e isto fornece um núcleo teórico comum para múltiplas tendências. Todos sabem que, no passado, integrei militantemente uma corrente político-criminal[1] que foi fragorosamente derrotada ao preconizar que o barraco nas favelas era inviolável. A nível estadual tal corrente foi derrotada, pelo flanco direito, por forças que propunham aterrorização permanente das favelas e se deleitavam com mandados judiciais de busca domiciliar genéricos, abrangendo comunidades pobres com milhares de domicílios. A nível nacional, foi aquela corrente derrotada, pelo flanco esquerdo, por uma força política emergente para a qual — talvez agora isto esteja mais claro — nenhum lugar deveria ser inviolável.

Distante, agora e para sempre, destes instrutivos porém ásperos embates, no reencontro definitivo do magistério e da advocacia, procurarei em seguida desincumbir-me da tarefa proposta evitando interpretações econômicas que poderiam dividir-nos, desnecessárias perante os graves riscos a que está exposta a legalidade democrática neste momento, o que nos une a todos.

Entre os marcos teóricos que poderiam auxiliar-nos (como, por exemplo, o garantismo de Ferrajoli[2]) devo optar por aquele ao qual aderi, confluindo no pensamento de Raúl Zaffaroni[3]. Há tempos, na linha de Novoa Monreal e Aníbal Bruno, me dera conta da inconsistência da categoria jurídica do ius puniendi[4], e das vantagens teóricas de trabalhar-se com o conceito de poder punitivo. A distinção entre poder punitivo e direito penal é o ponto de partida para a compreensão de uma dinâmica essencial para o Estado de direito. O poder punitivo, que na antiguidade está disperso entre a casa, o templo e o palácio, constitui o elemento estratégico de toda hegemonia política.

A construção dos Estados nacionais europeus supôs um enorme represamento de poder punitivo (no mundo feudal tardio, disseminado em sua base legal entre estatutos senhoriais locais, costumeiros ou outorgados, concorrendo com o dúplice direito comum, o emergente ius mercatorum, e as constituições régias), represamento este que viria a exprimir-se nas práticas penais do absolutismo, que terminarão por prevalecer, não sem conflitos, sobre a franquia punitiva canônica que se reservara a inquisição moderna. O Direito Penal, ao contrário, é um saber jurídico que se engendrou historicamente como oposição e controle racional do poder punitivo, e que realiza precisamente esta tarefa no Estado de direito.

Se olharmos para o século XX, será fácil identificar as ocasiões e os lugares onde o poder punitivo não esteve submetido ao controle do Direito Penal, e para ficar num exemplo unanimemente reconhecido, mencionemos o poder punitivo nazista. A obra monstruosa daquele poder punitivo não seria exeqüível sem as alterações no velho Código Penal imperial que, a partir de 1933, começam a ser implementadas, com a flexibilização de garantias — inclusive do princípio da legalidade, em 1935. Os jovens juristas nazistas tinham um lema, que poderia perfeitamente estar hoje num editorial mais atrevido: Erst, Keine Strafe ohne Gesetz. Jetzt: Kein Verbrechen ohne Strafe! (Antes, nenhuma pena sem lei. Agora, nenhum delito sem pena!)