No procedimento do júri, mais precisamente na tréplica, pode a defesa trazer ao debate tese jurídica até então inédita? Vamos supor que a linha defensiva venha se desenvolvendo no sentido da negativa de autoria. Poderia a defesa, já na tréplica, inovar a fim de sustentar a legítima defesa?

A doutrina mais antiga não cuidou da matéria e a mais moderna mostra-se dividida. Também na jurisprudência a matéria não é tranqüila. Pela impossibilidade de se inovar, na tréplica, a tese defensiva, confiram-se: RT 602/393, 485/299. Em sentido contrário, admitindo a inovação: RT 696/331, 661/269, 630/303.

Embora reconhecendo o debate que se desenvolve em torno da questão, entendo ser mesmo incabível deferir-se à defesa a possibilidade de, na tréplica, invocar tese nova, até então não ventilada nos debates.

Os argumentos em sentido contrário ao meu entendimento são:

a) o princípio do contraditório, de índole constitucional, garante a possibilidade da parte contrária se manifestar a respeito de alguma prova nova ou fato novo surgido no transcurso do processo, mas não obriga a oitiva do ex adverso se a novidade se referir a teses jurídicas. Tanto, argumentam os que admitem a inovação, que no procedimento comum, com o julgamento afeto a um juiz togado, se surgir nova tese invocada pela defesa em suas alegações finais, cumpre ao magistrado proferir a sentença e não determinar o pronunciamento do órgão acusatório;

b) vigora no procedimento do júri o princípio da plenitude da defesa, de maior abrangência do que a mera ampla defesa. Por conta disso, nenhum obstáculo deve ser tolerado capaz de afrontar esse princípio, que autoriza a sustentação de qualquer tese, a qualquer momento, desde que em favor do réu. Chegou-se a afirmar que “o Ministério Público, sim, tem que abrir o jogo. O réu pode surpreender o Ministério Público” (STJ, RE 5.329-GO, 6a. T., voto do min. Vicente Cernicchiaro, j. em 31.8.1992). Porém, é salientado que, o juiz percebendo que a tese nova, por ilógica, é capaz de prejudicar o réu, deve dá-lo por indefeso, dissolvendo o conselho de sentença;

c) a possibilidade de apartes concedidos ao órgão acusatório restabelece o contraditório;

d) cabe ao promotor de Justiça sustentar o libelo e não rebater os argumentos da defesa, sendo que, por isso, qualquer intervenção na tréplica formulada pela acusação seria inócua;

e) a acusação jamais poderá alegar ter sido tomada de surpresa, pois cabe a ela prever os argumentos que serão utilizados pela defesa (RT 693/331).

Com a devida vênia, parece equivocada essa argumentação. É preciso, inicialmente, averiguar o alcance do princípio constitucional do contraditório. Segundo ensina a doutrina, o contraditório se constitui na “ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los”, na exata lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida (Princípios fundamentais do processo penal, p. 80). Vê-se, portanto, que a preocupação desse princípio é de garantir a igualdade entre as partes. A mesma arma que se concede a uma parte deve também ser concedida a outra, de modo a garantir a absoluta igualdade entre ambas.

Com efeito, como ensina Vicente Greco Filho, no contraditório “todos os atos do processo devem ser realizados de modo que a parte contrária possa deles participar ou, pelo menos, possa impugná-los em contramanifestação” (Manual de processo penal, p. 63). Daí discordamos de que a necessidade da audiência bilateral, tão cara aos romanos (audiatur et altera pars), se refira apenas a fatos ou provas novas e não a teses jurídicas novas.

Uma tese jurídica, até então inédita, surgida no plenário apenas na tréplica, não deixa de ser um fato novo e, assim, deveria permitir a manifestação da parte contrária. Máxime quando se sabe que, no júri, os jurados julgam, basicamente, questões de fato e não de direito. Daí a oportuna lição de Giovanni Leone, citado por Demercian e Maluly, para quem “o princípio do contraditório consiste no dever imposto ao juiz de ouvir todas as partes, assegurando-lhes que intervenham e exponham suas razões de convencimento” (Curso de processo penal, p. 46).

Repita-se: o princípio do contraditório determina não apenas a audiência da parte contrária sobre fato ou prova, indo além para garantir a ampla manifestação a respeito de qualquer ponto do debate, quer se trate de questão fática ou jurídica. Aresto do STJ em que foi relator o ministro Sálvio de Figueiredo, coloca bem a matéria: “o principio do contraditório, com assento constitucional, vincula-se diretamente ao princípio maior da igualdade substancial, sendo certo que essa igualdade, tão essencial ao processo dialético, não ocorre quando uma das partes se vê cerceada em seu direito de produzir prova ou debater a que se produziu” (Informativo do STJ 1/378). Se não há possibilidade dessa manifestação, sob pena de tornar-se infindável o debate, então que não se admita sua utilização, evitando, assim, tomar de surpresa a acusação.