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Incentivo aos pequenos

Empresa inscrita no Simples não deve pagar INSS sobre fatura

Por 

VOTO

O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal firmou-se no sentido da constitucionalidade do art. 31 da Lei nº 8.212/91, que determina que a “empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do artigo 33”.

A essa conclusão se chegou mesmo em se tratando de prestadora de serviços optante pelo “Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições – SIMPLES”: TRF/3, 1ª Turma, REOMS nº 257612/SP, rel. Dês. Fed. Luiz Stefanini, j. em 19.10.2004, DJU de 18.11.2004, p. 300; TRF/3, 2ª Turma, AMS nº 203900/SP, rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. em 20.4.2004, DJU de 30.7.2004, p. 376; TRF/3, 5ª Turma, AMS nº 253326/SP, rel. Des. Fed. Suzana Camargo, j. em 21.2.2005, DJU de 9.3.2005, p. 234.

Não era diversa a orientação da E. 1ª Turma do C. Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte julgado:

“TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESA DE PEQUENO PORTE PRESTADORA DE SERVIÇOS. OPÇÃO PELO SIMPLES. RETENÇÃO DE 11% SOBRE A FATURA OU NOTA FISCAL. LEI 9.711/98.

1. ‘A Lei nº 9.711, de 20/11/1999, que alterou o art. 31, da Lei nº 8.212/1991, não criou qualquer nova contribuição sobre o faturamento, nem alterou a alíquota, nem a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a folha de pagamento.’

2. A novel legislação apenas determinou uma técnica de arrecadação da contribuição previdenciária, colocando as empresas tomadoras de serviço como responsáveis, pela forma da substituição tributária.

3. A opção pelo SIMPLES, ao permitir que haja simplificação no cumprimento das obrigações tributárias, não isenta a microempresa e a empresa de pequeno porte desses deveres, inclusive no que pertine à observância do que dispõe a Lei 9.711/98. Precedentes.

4. Recurso Especial provido”

(STJ, 1ª Turma, REsp. nº 552978/MG, rel. Min. Luiz Fux, j. em 6.11.2003, DJU de 9.12.2003, p. 236).

A E. 2ª Turma daquela Corte Superior, todavia, divergiu de tal entendimento, reconhecendo a incompatibilidade entre o “SIMPLES” e a exigência posta pelo art. 31 da Lei nº 8.212/91:

“RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS “A” E “C” – TRIBUTÁRIO – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE MÃO-DE-OBRA OPTANTE DO SIMPLES (SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE) – RETENÇÃO ANTECIPADA PELO TOMADOR DO SERVIÇO DE 11% A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE.

A Lei nº 9.711/98, ao alterar o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, apenas modificou a sistemática de recolhimento da contribuição previdenciária, atribuindo à empresa contratante dos serviços de mão-de-obra a responsabilidade pela retenção antecipada da contribuição em nome da empresa cedente. Não houve, portanto, a criação de fonte custeio diversa, tampouco foi eleito novo contribuinte (cf. REsp 433.814/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 19.12.2002; REsp 450.001/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJU 17.11.03; EEARES 432.570/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 17.11.03 e AGREsp 433.799/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 05.05.03.

In casu, a questão envolve a retenção antecipada da contribuição previdenciária de empresa de prestação de serviços de datilografia, digitação, serviço de birô, atendimento, expediente, secretaria em geral e arrumação de estabelecimentos comerciais, que aderiu ao Sistema Simplificado de Recolhimento de Impostos – SIMPLES, instituído pela Lei nº 9.317/96.

Em tal hipótese, já se pronunciou a egrégia Primeira Turma do STJ no sentido de que ‘a opção pelo SIMPLES, ao permitir que haja simplificação no cumprimento das obrigações tributárias, não isenta a microempresas de pequeno porte desses deveres, inclusive no que pertine à observância do que dispõe a Lei 9.711/98’ (REsp 552.978/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJU 09.12.2003). Ouso divergir desse entendimento em respeito ao princípio da especialidade, que preconiza o afastamento da norma geral quando há disposição normativa específica acerca do tema.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 15 de abril de 2006, 7h00

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