Território do leão

Quem é atingido pela nova lei de ISS da cidade de São Paulo

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26 de setembro de 2005, 15h21

A edição da Lei Municipal Paulistana 14.042 de 30 de agosto de 2005 trouxe alterações nas regras gerais e exceções aplicáveis ao ISS, trazendo grandes implicações, principalmente às empresas com sede nos Municípios limítrofes, como por exemplo Santana do Parnaíba, Barueri, Cotia, Embú, Suzano, etc..

A regra geral do ISS é a disposta na Lei Complementar 116, artigo 3º: o serviço considera-se prestado e o imposto devido no município onde estabelecido o prestador de serviços (Lei Município de São Paulo. 13701/03, artigo 3º).

A nova lei introduziu o artigo 9º-A à Lei 13.701, de 24 de dezembro de 2003, prescrevendo que os prestadores de serviços aí especificados, situados em outros Municípios, que venham prestar serviços no território paulistano, devem se inscrever no Cadastro Mobiliário do Município de São Paulo, sendo que na ausência dessa inscrição obrigatória, os tomadores de serviços situados no Município de São Paulo, inclusive, os que estão imunes ou isentos, ficam responsáveis pelo pagamento do imposto, mediante retenção na fonte e ulterior recolhimento ao fisco municipal de São Paulo (parágrafo 2º do artigo 9º-A).

Extrapolando seus limites e competências tributárias, a ação do fisco municipal de São Paulo deve circunscrever-se à fiscalização e arrecadação do imposto em relação aos prestadores de serviços estabelecidos em seu território, ou nas vinte hipóteses do art. 3º da LC 116/2005. Vale a ressalva que o Município não detém o poder tributário sobre contribuinte de outro Município, por força do princípio da territorialidade das normas tributárias, a menos que haja convênio com outro ou outros municípios, ou então haja a expressa previsão na lei complementar como preconizado no art. 102 do CTN.

Neste momento, pensemos nas hipóteses das empresas cuja prestação de serviços é exclusivamente exercida pelos seus sócios de forma intelectual, ou seja, empresas que não possuem empregados e que a prestação de serviços, possa ser realizada em qualquer espaço físico ou territorial, visto que depende exclusivamente da capacidade técnica e intelectual de seus prestadores. Incluem–se neste grupo as empresas de consultoria, planejamento, assessoria técnica, arquitetura, desenvolvimento de websites, etc. Não existe preceito constitucional que obrigue a estas empresas a ter sua sede em determinado município, bem como restrição aos territórios onde serão prestados os serviços.

A obrigação imposta pela nova Lei, para aqueles que aqui prestarem serviços, cadastrarem-se junto ao fisco local, impõe com isso o cumprimento de obrigações acessórias (CTN, artigo 113, parágrafo 2º), as quais só tem razão de existir se houver vinculação do contribuinte com o ente tributante decorrentes de uma obrigação principal (CTN, artigo 113, parágrafo 2º) – débito de imposto -, inexistente no caso. Ademais, por força de disposições constitucionais, obrigações acessórias e principais estão estritamente vinculadas ao poder de tributar, como exposto, delimitado este pela área geográfica do município onde a autoridade tributante não pode extrapolar seus limites territoriais.

Essa medida pode ainda, comprometer a relação tomador/prestador, tendo em vista que no caso do prestador não realizar o cadastro, o tomador, terá por obrigação realizar a retenção do imposto.

Importa salientar que apesar da Lei Complementar 116/03, em seu artigo 6º ter concedido competência para que os Municípios atribuam mediante lei, a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação tributária, tal concessão não respalda a exigência prevista na Nova lei, tendo em vista que a obrigação tributária tem sua hipótese de incidência em outro município.

É patente que a exigência, ilegal e inconstitucional, do cadastramento tem o objeto exclusivo de instruir a fiscalização local para autuar as empresas estabelecidas nos municípios vizinhos e que prestem serviços em São Paulo.

Para as empresas que efetivamente mantêm sede social nos Municípios vizinhos de São Paulo, desenvolvendo de forma exclusiva e inequívoca suas atividades em sua sede social, o cadastro não trará quaisquer problemas adicionais além do eventual cumprimento de obrigações acessórias. Além disso, trará uma segurança jurídica na relação tomador/prestador, não interferindo no relacionamento comercial.

Entretanto, para aquelas empresas que possuem sede virtual em Municípios vizinhos, e que de fato prestam serviços em São Paulo, principalmente, se para o desenvolvimento de sua atividade depende necessitar de funcionários, espaço físico adequado, etc, a nova exigência representará potencial possibilidade de autuação.

Outrossim, para as empresas que, como descrito anteriormente, que não possuem empregados, nem necessitem de espaço físico definido para o exercício de seu objeto, tais como de caráter exclusivamente intelectuais e técnicos por meio de seus sócios, cabem ingressar com medida judicial preventiva a fim de desobrigar-se ao cadastramento e a retenção por seus tomadores.

Para nós como consultores e parceiros de nossos clientes, além da obrigação de informar e evitar quaisquer prejuízos, nos cabe na condição de cidadãos, tomar as medidas cabíveis para tentar frear a descabida e exorbitante fúria arrecadatória do Fisco, em todos os seus âmbitos, que utilizando meios ilegais e contando com a passividade do contribuinte objetiva exclusivamente melhorar seu fluxo de caixa.

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