1. INTRODUÇÃO

A questão do “poder investigatório do Ministério Público”, como se convencionou denominá-la, continua pendente de julgamento definitivo pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal. O tema é de grande importância para o sistema penal brasileiro e coloca em jogo a validade de centenas de investigações e processos em curso. Apesar disso, nem sempre tem sido tratado com o necessário rigor metodológico, olvidando-se inclusive a comparação com os ordenamentos jurídicos estrangeiros.

No presente artigo — que reúne considerações que fizemos em escritos anteriores — buscamos sistematizar o debate, fixando as principais teses contrárias à investigação pelo Ministério Público, cujos fundamentos nem sempre são explícitos. Discutiremos, assim, o problema da separação das funções de acusação, instrução e julgamento, inclusive na perspectiva do direito comparado (seção 2), a questão da imparcialidade do Ministério Público (seção 3) e a interpretação do artigo 144 da Constituição Federal (seção 4). A conclusão virá na seção 5, com algumas considerações de ordem diversa.

2. A QUESTÃO DA SEPARAÇÃO DAS FUNÇÕES DE ACUSAÇÃO, INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Num nível mais profundo, a polêmica em tela remete a uma analogia equivocada entre o processo penal brasileiro e o sistema do juizado de instrução vigente em muitos países europeus. Foi o Code d´instruction criminelle de 1808, de Napoleão Bonaparte, que fez escola tanto quanto o seu Código Civil, que estabeleceu a separação estrita das funções de acusação, instrução e julgamento.

Com base nesse princípio, o sistema clássico do juizado de instrução funciona da seguinte maneira: cabe ao membro do Ministério Público acusar, isto é, manifestar perante o juiz de instrução o intuito de punir determinada pessoa, tipificando a sua conduta; o juiz de instrução procederá então à “instrução” dos fatos, investigação em que poderá ouvir pessoas, determinar busca e apreensão, interceptação telefônica e a prisão preventiva do investigado; convencido da existência do crime e de sua autoria, o juiz de instrução remeterá o feito a uma composição de julgamento, isto é, não decidirá o caso ele próprio.

O sistema do juizado de instrução inspira-se do princípio liberal da repartição de poderes, dos “checks and balances”. O procurador detém com exclusividade o poder de acusar, mas não possui os poderes de instrução confiados ao juiz; este, que detém poderes consideráveis na instrução do feito, não pode iniciar de ofício a instrução e somente investiga no âmbito da tipificação conferida pelo Parquet; por fim, o juiz de instrução não julga o caso por ele investigado, como forma de garantir a imparcialidade do julgamento.

No Brasil, observa-se muitas vezes uma assimilação do nosso sistema com o juizado de instrução, substituindo-se, contudo, na equação deste, o juiz de instrução pela Polícia Judiciária. Essa assimilação se traduziria na comum assertiva: a Polícia investiga, o Ministério Público acusa e o juiz julga.

Além disso, é tradicional, não se confundem três agentes: investigador do fato (materialidade e autoria), órgão da imputação e agente do julgamento. (STJ, RHC 4.769-PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª Turma, 07.11.1995

A equiparação é, como dito, indevida. No juizado de instrução, a separação se dá entre as funções de acusação e instrução, entre as funções do Ministério Público e do juiz de instrução. A instrução realizada pelo juiz é algo totalmente diverso, em sua essência, da investigação pré-processual que é objeto da polêmica no Brasil. O juiz de instrução dispõe de poderes efetivamente jurisdicionais, podendo determinar busca e apreensão, interceptação telefônica, prisão preventiva. Daí porque tais medidas, adentrando na esfera da liberdade e da intimidade do indivíduo, são vedadas, na ótica do processo acusatório, ao órgão acusador.

A investigação realizada no Brasil pela Polícia Judiciária, e por vezes pelos órgãos do Ministério Público, distingue-se nitidamente da referida instrução. Constitui-se em oitivas, coleta de informações e documentos, realização de perícias, sendo fora de dúvida que toda medida mais grave deve ser solicitada ao Poder Judiciário. Dessa forma, a ratio juris que, no juizado de instrução, veda ao Ministério Público a realização de atos de instrução, não se repete em relação à investigação de natureza policial no nosso país.

O princípio europeu da separação das funções de acusação, instrução e julgamento alcança, do ponto de vista orgânico ou subjetivo, as figuras do membro do Ministério Público, do juiz de instrução e do juiz ou juízes que irão efetivamente julgar a causa, condenando ou absolvendo o réu. Não inclui em sua formulação a Polícia Judiciária, cujas funções não são exclusivas, notadamente face ao Ministério Público, que investiga por conta própria ou dirige as atividades da Polícia.