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Dever de indenizar

A responsabilidade civil da administração pública

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Para alcançar tais objetivos, valem-se de vários expedientes, dentre os quais o da transferência desses riscos para o contratante mais fraco. Essa questão assume especial relevância nos atuais contratos de massa que permeiam a moderna sociedade de consumo.

Se na concepção tradicional a relação contratual seria obra de dois parceiros em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiriam individual e livremente as cláusulas de seu acordo de vontade, hoje o que se observa é uma realidade completamente diversa onde prevalecem os contratos de adesão, ou seja, contratos adrede preparados pelo fornecedor, cujas cláusulas são preestabelecidas pelo parceiro contratual mais forte, sem prévio debate do conteúdo do contrato, restando ao parceiro economicamente mais fraco (in casu o consumidor) a mera alternativa de aceitar ou rejeitar o contrato, não podendo modificá-lo de maneira relevante.

A realidade de um mundo econômico complexo como é o atual conduz ao forçoso reconhecimento de que este tipo de técnica contratual é indispensável ao moderno sistema de produção em massa, sendo impensável eliminá-la da realidade social. É um mecanismo importante para o fortalecimento do mercado produtivo, na medida em que traz vantagens evidentes para as empresas, tais como celeridade, segurança, previsão de riscos, etc..., mas ninguém duvida nem subestima seus inegáveis perigos para os vulneráveis contratantes consumidores.

Atento a essa realidade o Legislador instituiu como princípio básico o da "equidade contratual", instituindo normas imperativas impeditivas da utilização de cláusulas abusivas, entendidas tais como aquelas que "dão origem a uma situação de desequilíbrio entre as partes, absolutamente repudiada pelo Código de Defesa do Consumidor, que, expressamente reconhece no inciso I do art. 4º a vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo" (Arruda Alvim e outros, Código de Defesa do Consumidor Comentado, 2ª edição, RT, p.250).

Assim, na dicção de legal, são consideradas abusivas todas e quaisquer cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas ou coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade, presumindo-se exagerada a vantagem que ofenda os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence ou restrinja direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto.

Não é preciso muita força de argumentação para se reconhecer como abusiva a cláusula contratual que transfere os riscos da atividade exercida pelas Rés - parte contratante mais forte - para os consumidores - parte contratante mais fraca. Que a cláusula objurgada busca transferir os riscos de fraude contra a atividade econômica que as operadoras de planos de saúde exercem são elas mesmas que o afirmam.

Com efeito, na missiva que a Bradesco Saúde encaminhou a seus segurados, cópia anexa, consta como justificativa para adoção da medida, reconhecidamente inconveniente:

"Essa medida está sendo tomada em benefício de todos os segurados, uma vez que inibe o uso indevido do seguro, contribuindo para a contenção de custos" (grifou-se)

No mesmo diapasão, A Ré Golden Cross, em depoimento prestado por seu representante no inquérito civil público que apurava a ilegalidade da exigência, afirmou que: "no entender da Golden Cross o maior problema causado pela não apresentação da lâmina se referem aos associados que não efetuaram o pagamento".

O objetivo expresso da exigência é reduzir os riscos de fraude contra o sistema operado pelas Rés. Entretanto, ao invés do otimizarem seus sistemas de controles, as Rés, em função de sua nítida superioridade contratual, optaram por, de modo muito mais simples, embora ilegal e abusivo, repassar esse risco aos seus consumidores.

 é estudante de Direito do Unifoa de Volta Redonda (RJ)

Revista Consultor Jurídico, 22 de novembro de 2005, 14h56

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