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Conflito de artigos

Legalidade do uso de Medida Provisória em matéria tributária

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Estabelece o artigo 3o do Código Tributário Nacional: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada."

Decompondo-se a previsão legal, temos as seguintes significações às pertinentes estipulações:

- Prestação pecuniária compulsória: o tributo deve ser pago em unidades de moeda de curso forçado (atualmente, em reais), independente da vontade do contribuinte, devendo ser satisfeita a obrigação mesmo contra a vontade do sujeito passivo. Não há, em regra, tributo in natura (pago em bens) ou in labore (pago em trabalho).

- Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: demonstrando falta de rigor e redundância, o legislador destacou que o tributo pode ser expresso em moeda corrente, abrindo a possibilidade de expressão do quantum por meio de indexadores (exemplos: ORTN, OTN, BTN, UFIR). Com tal procedimento, o legislador pátrio incorreu em duas imprecisões: a primeira ao referir “em moeda”, expressão que somente tem o condão de repetir o caráter pecuniário já dito antes, e a segunda ao explicitar “ou cujo valor nela se possa exprimir” deu ensejo a interpretações ambíguas, permitindo o entendimento de que até mesmo o serviço militar e o trabalho desempenhado pelos mesários eleitorais realizariam o conceito de tributo.

- Que não constitua sanção de ato ilícito: as penalidades pecuniárias ou multas não se incluem no conceito de tributo. Significa dizer que o pagamento do tributo não decorre da infração de determinada lei. Pelo contrário, se algo é pago por descumprimento da lei não se trata de tributo. Aqui determina-se a feição da licitude para o fato que desencadeia o nascimento da obrigação tributária.

- Instituída em lei: esse o ponto central do presente estudo. Nos termos do disposto no artigo 5o, inciso II, da Constituição Federal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Especializando a disposição genérica, o artigo 150, inciso I, da mesma Constituição Federal, prevê que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Disso decorre que só existe a obrigação de pagar o tributo se uma norma jurídica fruto do trabalho do Poder Legislativo estabelecer a exigência.

- Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada: a intenção do legislador foi aclarar que, nesse tipo de atividade, a autoridade não goza de liberdade para apreciar a conveniência ou oportunidade de agir. A lei já estabelece minudentemente os caminhos a serem seguidos. Portanto, a autoridade fiscal age segundo previsão legal expressa. Trata-se de verdadeiro exagero, uma vez que existem atos praticados validamente pela administração tributária em que o administrador está autorizado, por lei, a integrar a norma jurídica com a sua vontade.

2. As fontes do Direito Tributário

Devemos entender fontes do direito como sendo os órgãos criadores de regras jurídicas, não se podendo perder de vista que nenhuma regra jurídica ingressa no direito positivo sem que seja introduzida por outra norma que, adiante, será denominada veículo introdutor de normas, podendo-se falar em normas introduzidas e normas introdutoras.

Com isso, as fontes do direito serão os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados para produzir normas jurídicas que introduzem no ordenamento outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas. Tais ocorrências serão colhidas enquanto ato de enunciação, uma vez que os enunciados são as próprias normas. Daí concluir-se que o sistema de normas, introdutoras e introduzidas, integra o que conhecemos por direito positivo, enquanto que o conjunto de fatos aos quais a ordem jurídica atribuiu teor de juridicidade, se tomados na qualidade de enunciação e não como enunciados, estarão formando o território das fontes do direito posto, o que nos permitirá operar com as fontes como algo diferente do direito posto, evitando, desse modo, a circularidade ínsita à noção cediça de fontes como sendo o próprio direito por ele mesmo criado.

 é bacharel em Direito pela Instituição Toledo de Ensino, mestre em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino, doutor em Direito do Estado (sub-área Direito Tributário) pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e procurador do estado de São Paulo desde 1994

Revista Consultor Jurídico, 21 de novembro de 2005, 18h20

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