Uso de arma de brinquedo em roubo não é motivo para agravar pena. O entendimento, unânime, é da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que reduziu a pena de um homem condenado por roubo em São Paulo e restabeleceu a sentença que o havia condenado à pena de quatro anos de prisão em regime aberto.

Com isso, foi anulada a decisão da 14ª Câmara do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo, que havia atendido a apelo do Ministério Público para aumentar a pena para cinco anos e quatro meses, em regime inicial semi-aberto. O Tribunal aumentou a pena considerando que houve uso de arma, como previsto no artigo 157, parágrafo 2º, do Código Penal, sem levar em conta que a arma era de brinquedo.

No STJ, a defesa de Márcio do Nascimento Falconi sustentou que o emprego de objeto similar a arma de fogo pode configurar grave ameaça (o que distingue o roubo do furto), mas não caracterizaria o emprego de arma no crime de roubo.

O relator do Habeas Corpus, ministro Arnaldo Esteves Lima, havia determinado que o paciente aguardasse o julgamento do mérito em regime aberto.

O ministro Arnaldo Esteves lembrou que já está firmada a jurisprudência de que não se pode aplicar o artigo 157 do CP em roubos praticados com arma de brinquedo.

Súmula cancelada

A Súmula 174 do STJ que previa o aumento de pena para crimes de roubo cometidos com arma de brinquedo foi cancelada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em outubro de 2001. A revogação não impedirá que sejam aplicadas as punições previstas na Lei 9.437/97, que estabeleceu o porte de arma de brinquedo como crime autônomo.

A lei foi aprovada pelo Congresso Nacional um ano depois da edição da súmula, punindo expressamente a utilização de arma de brinquedo ou simulacro de arma capaz de atemorizar alguém.

Os ministros da 3ª Seção, que reúne a 5ª e 6 ªTurmas do STJ, especializadas em Direito Penal, esclareceram que a decisão tem caráter técnico e impedirá que a pena seja aplicada duas vezes para o mesmo fato.

O Código Penal (artigo157) prevê pena de reclusão de quatro a dez anos e multa para crime de roubo mediante grave ameaça ou violência. O mesmo artigo prevê aumento de um terço até a metade da pena se a violência ou ameaça é exercida com o emprego de arma. Para a maioria dos ministros, o uso da arma de brinquedo insere-se na primeira parte (caput) do artigo. A aplicação da majoração só se justifica quando a arma tem real potencial ofensivo.

A discussão sobre a revogação da súmula teve início com o julgamento de recurso do Ministério Público de São Paulo contra acórdão do Tribunal de Alçada Criminal do Estado, que excluiu o aumento de pena para um homem pelo porte de arma de brinquedo. Ele foi condenado a dois anos e oito meses de reclusão depois de ter invadido um caixa eletrônico e obrigado um casal a sacar todo o dinheiro de sua conta. Para efetuar o crime, ele usou uma arma de brinquedo.

O relator do processo, ministro José Arnaldo da Fonseca, votou pelo seu desprovimento, mantendo a decisão do Tribunal paulista. O ministro Edson Vidigal, o único que votou pela manutenção da súmula, afirmou ser irrelevante o fato de a arma ser verdadeira ou não, pois "para a configuração da qualificadora basta que a grave ameaça tenha sido exercida mediante o emprego da arma, não sendo necessária a ocorrência de dano à integridade física da vítima". O ministro Fontes de Alencar acompanhou o entendimento do relator.

No mesmo sentido

Depois que a Súmula 174 foi cancelada, varias decisões foram proferidas com o entendimento de que o uso de arma de brinquedo em roubo não justifica o aumento da pena nem o regime prisional mais gravoso.

Entre as decisões, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu regime semi-aberto a Fernando Paulo Marinho e Marcelo Alves dos Santos, condenados por assaltar uma empresa de ônibus portando arma de brinquedo.

De acordo com o processo, no dia 30 de novembro de 2000, em Suzano, São Paulo, os assaltantes roubaram R$ 70 da empresa de ônibus Viação Suzano. O Juízo de primeiro grau condenou os acusados a cumprir 5 anos e 6 meses de prisão em regime fechado. O juiz afirmou que a sentença se justificava pelo concurso de agentes no crime e o emprego de arma para intimidar as vítimas.

Após a decisão da segunda instância que negou o Habeas Corpus, a defesa dos assaltantes entrou no STJ. Os advogados visavam o estabelecimento do regime prisional semi-aberto e o cancelamento do aumento da pena por emprego de arma de fogo, pois foi utilizada a de brinquedo no assalto. Afirmaram ainda que o regime prisional fechado foi imposto com o único argumento de gravidade do delito.

No STJ, o ministro Paulo Medina, relator do processo, deu o Habeas Corpus para estabelecer regime semi-aberto aos incriminados e não considerou o uso de arma como agravante.

HC 44.511