STJ retoma votação sobre habilitação de créditos tributários

A LC 118/05, em seu art. 3º, dispõe sobre a interpretação que dá ao inc. I do art. 168 do CTN, “verbis”:

I. em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;” (Grifamos)

O art. 3º da LC 118/05 (acima transcrito), a pretexto de interpretar o art. 168, I do CTN, tem por objetivo evidente contornar a jurisprudência da C. Primeira Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça, alusiva à prescrição, conhecida como “cinco mais cinco”, para determinar a retomada da jurisprudência que, quanto à matéria, estabelecera o Supremo Tribunal Federal e que, como visto, fora seguida pelo Superior Tribunal de Justiça apenas inicialmente, após a sua instalação. Por essa, o cômputo do prazo prescricional para a ação de restituição do indébito ou de compensação de montantes indevidamente recolhidos, no caso de autolançamento, tem início a partir da data do pagamento, seja ele configurado como antecipado ou não.

O art. 4º da LC 118/05 estabelece “vacatio legis” de 120 dias, mas dela excepciona a hipótese tratada no art. 3º da mesma lei, o qual determina a aplicação do art. 106, I, CTN, com o propósito de que o dispositivo que veicula a interpretação mais favorável à Fazenda Pública aplique-se de imediato, inclusive a ato ou fato pretérito.

O legislador complementar diminui, deste modo, o prazo a ser considerado para a recuperação de tributos pagos indevidamente (inclusive a maior) pelo contribuinte e assegura maior arrecadação à Fazenda Pública.

As considerações que nos parecem possíveis, quanto aos arts. 3º e 4º da Lei Complementar 118/05, são as seguintes:

(1) constitucionalidade e caráter interpretativo do art. 3º da LC 118/05, com a sua aplicação imediata, nos termos do art. 106, I, do CTN;

(2) constitucionalidade e caráter interpretativo do art. 3º da LC 118/05, com a sua força obrigatória a partir da “vacatio” instituída no seu art. 4º (120 dias), lapso temporal este estabelecido para o fim de melhor divulgação do texto legal e como forma de se evitar a surpresa dos contribuintes, vez que impõe a alteração da jurisprudência consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, conhecida como “cinco mais cinco”;

(3) o art. 3º da LC 118/05, apesar de se declarar interpretativo, na verdade estatui direito novo, só podendo alcançar, assim, atos e fatos futuros, após o transcurso da “vacatio legis” de 120 dias (art. 4º), contados a partir de 09.02.05, em observância ao art. 150, III, “a” da CF;

(4) inconstitucionalidade do art. 3º da LC 118/05, por contrariedade ao art. 2º da Constituição Federal que estabelece a separação e a harmonia entre os Poderes, no que respeita ao seu efeito retroativo, além de maltrato ao princípio constitucional do direito adquirido.

Iniciamos pela última hipótese (“II.4”).

O C. Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal desacolhe a alegação de que toda a lei interpretativa seja inconstitucional, por invasão ou usurpação da competência do Judiciário. Não reconhece, assim, pela lei meramente interpretativa, a necessária contrariedade ao art. 2º da Constituição, proclamando-a compatível com a separação de Poderes. Acrescenta inexistir monopólio do Judiciário quanto à definição do sentido e da extensão das leis. Aduz, no entanto, que apenas aos atos judiciais é atribuído o caráter de definitividade.

Ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 605-3, DJ 05.03.93, relatada pelo Ministro Celso de Mello, foi prolatado, pelo C. Plenário do Eg. Supremo Tribunal Federal, acórdão ementado como se segue:

“Ação Direta de Inconstitucionalidade. Medida Provisória de caráter interpretativo. Leis interpretativas. A questão da interpretação de leis de conversão por medida provisória. Princípio da irretroatividade. Caráter relativo. Leis interpretativas e aplicação retroativa.

Mesmo as leis interpretativas expõem-se ao exame e à interpretação dos juízes e tribunais. Não se revelam, assim, espécies normativas imunes ao controle jurisdicional.” (Grifamos)

No mesmo sentido, RE 441.890/MC, DJ 04.02.05 e RE 442.297/MC, DJ 03.02.05.

A Alta Corte, deste modo, reconhece a possibilidade de o Legislativo exercer atividade anômala, consistente na interpretação das leis. Em tais casos, configura-se a interpretação autêntica, que será válida desde que seja proveniente da mesma “fonte de produção normativa de que se originou o ato estatal a ser interpretado” “ e ostente o mesmo grau de validade e de eficácia jurídica da regra de direito positivo interpretada”. (parte do voto do relator, na ADIn mencionada).

Impõe-se, portanto, para a configuração da interpretação autêntica, a mesma fonte, quanto à origem, bem como a igualdade, na hierarquia jurídica, entre a lei interpretada e a interpretativa. No caso em análise, esse requisito formal é atendido, pois tanto a primeira quanto a segunda são leis complementares, provenientes do mesmo órgão legiferante e se situam na mesma esfera de validade e de eficácia.

A questão que subsiste, no entanto, quanto à contrariedade ao art. 2º da Constituição é material e ética, (a) pertinente à ausência de “homogeneidade das vontades político-jurídicas”, exteriorizadas por “órgãos distintos”, quais sejam, o Legislativo e o Judiciário, bem como (b) concernente à não caracterização da matéria veiculada pela lei complementar mais recente como meramente interpretativa, já que confronta com a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, que interpretara os dispositivos referidos no art. 3º da LC 118/05.

Quanto a não ser a matéria, versada no citado dispositivo, meramente interpretativa (“b” retro), serão feitas considerações e apresentadas conseqüências a seguir (item “II.3”).

No pertinente à falta de coincidência entre as vontades dos Poderes Judiciário e Legislativo, tem-se que a disposição constante do art. 3º da LC 118/05 tornar-se-á cogente para os próprios juízes, com o que a observância da nova exegese terá como conseqüência prática transformar o legislador em magistrado, exceto se a norma for declarada inconstitucional.

O art. 2º da Constituição Federal estatui que “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (grifamos)

“Harmônico” tem o significado de: “concernente a, ou em que há harmonia”, “coerente”; e, “harmonia”: disposição bem ordenada entre as partes de um todo”, “simetria”, “acordo, conformidade”. ( )(1)

Em que pese o Supremo Tribunal Federal ter declarado que uma lei, por ser interpretativa, não implica na automática contrariedade ao art. 2º da CF, na parte em que prevê a separação de Poderes, no caso específico do art. 3º da LC 118/05 pode-se alegar a quebra da “harmonia”, que o mencionado art. 2º da CF determina deva prevalecer entre o Legislativo e o Judiciário. Isso em razão de o primeiro ter editado norma – que foi denominada, expressamente, como “interpretativa” -, cujo conteúdo veicula flagrante afronta à interpretação que o Superior Tribunal de Justiça dera ao tema prescricional, no exercício do seu papel institucional de atribuir o significado à lei federal. Revela-se, nessa exclusiva hipótese, a intromissão daquele na competência desse, abalando a credibilidade do Judiciário e ocasionando a desarmonia entre os dois Poderes, com a vulneração do art. 2º da CF.

Sobre a impossibilidade de um Poder da República subordinar-se a outro, é esclarecedor o v. acórdão prolatado na ADin 975 – MC, pelo C. Plenário do Eg. STF, relatado pelo Ministro Carlos Velloso, cuja ementa é a seguinte:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDIDAS CAUTELARES E LIMINARES: SUSPENSÃO. Medida Provisória nº 375, de 23.11.93. I. – Suspensão dos efeitos e da eficácia da Medida Provisória nº 375, de 23.11.93, que, a pretexto de regular a concessão de medidas cautelares inominadas (CPC, art. 798) e de liminares em mandado de segurança (Lei 1.533/51, art. 7º, II) e em ações civis públicas (Lei 7.347/85, art. 12), acaba por vedar a concessão de tais medidas, além de obstruir o serviço da Justiça, criando obstáculos à obtenção da prestação jurisdicional e atentando contra a separação dos poderes, porque sujeita o Judiciário ao Poder Executivo. II – Cautelar deferida, integralmente, pelo Relator. III – Cautelar deferida, em parte, pelo Plenário.” (Grifamos)

O Superior Tribunal de Justiça, ao posicionar-se sobre a prescrição, desempenhou sua função própria. “ Poder meramente político é um poder discricionário” corolário do postulado da interdependência dos Poderes, as competências e atribuições próprias de cada um baseiam-se no princípio da discrição quanto ao respectivo exercício descomportável a interferência” de um Poder nas prerrogativas de outro (extraído do relatório da decisão prolatada na Pet. 1.508, DJ 01.07.02, STF).

Daí ser inadmissível lei complementar que tenha por finalidade obrigar o Judiciário a decidir o tema prescricional ora examinado de um determinado modo, ou seja, de acordo com o que deseja a Fazenda Nacional, que teve, por diversas vezes, rejeitada a sua tese pelo Superior Tribunal de Justiça. Aceitar tal lei significaria corroborar distorção no plano das relações políticas entre os Poderes Judiciário e Legislativo.

Ora, conforme já proclamou o Supremo Tribunal, se a “ocorrência dos pressupostos de relevância e urgência para a edição de medidas provisórias não estão de todo imunes ao controle jurisdicional, restrito, porém, aos casos de abuso manifesto, dado o caráter discricionário do juízo político que envolve, confiado ao Poder Executivo, sob censura do Congresso Nacional (ADIn 162, de 14.12.89), …” (ADIn 525/MC, DJ 02.04.04), tem-se que, no caso dos arts. 3º e 4º da LC 118/05, o abuso manifesto do Legislativo caracteriza-se em razão da inviabilidade de o Congresso Nacional poder modificar matéria dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, invadindo, flagrantemente, a competência do Poder Judiciário, ao lhe impor a sua vontade, ignorando a separação e a independência – que deve ser harmoniosa – entre os dois Poderes.

O Legislativo, deste modo, investe-se, ilegitimamente, na função institucional que pertence ao Judiciário, convertendo-se em “instância hegemônica de poder”, incidindo em “abuso”, (ADIn 2213), afetando a relação de equilíbrio que deve existir entre os Poderes de República. Da ementa da referida ADIn extrai-se:

“… – A possibilidade de controle jurisdicional, mesmo sendo excepcional, apóia-se na necessidade de impedir que o Presidente da República, ao editar medidas provisórias, incida em excesso de poder ou em situação de manifesto abuso institucional, pois o sistema de limitação de poderes não permite que práticas governamentais abusivas venham a prevalecer sobre os postulados constitucionais que informam a concepção democrática de Poder e de Estado, especialmente naquelas hipóteses em que se registrar o exercício anômalo e arbitrário das funções estatais.

…” (Grifamos) (ADIn 2213, DJ 23.04.04)

No mesmo sentido: ADIn 1647, DJ 26.03.99.

O Legislativo não dispõe da prerrogativa de interpretar a lei complementar, quando, mediante o exercício da atividade normativa (complementar), na verdade, altere a exegese que o Superior Tribunal de Justiça, em sua condição de intérprete da legislação federal, tenha dado a dispositivos do CTN.

Deve-se indagar a “validade ética”(2) ( ), o fundamento da norma jurídica modificadora superveniente. Sobre o tema, é esclarecedor o v. acórdão prolatado na ADIn 2661, DJ 23.08.02, de cuja ementa invoca-se:

“…

…” (grifamos)

A vontade do legislador não pode sobrepor-se à atividade jurisdicional. Não tem o Legislativo o poder de fixar a pretensa interpretação “correta” ao texto legal, diminuindo a independência da magistratura, permitindo a influência do Executivo e dos partidos políticos na interpretação de questões submetidas ao Judiciário e causando disfunção ao princípio da harmonia entre os Poderes, em contrariedade ao art. 2º da CF.

Em conseqüência do aduzido, conclui-se que deve continuar prevalecendo a jurisprudência dos “cinco mais cinco”, para reger a prescrição quando se trate de lançamento por homologação.

A segunda possível compreensão (“item II.3” supra) a ser conferida aos dispositivos antes transcritos consiste em que o mencionado art. 3º da LC 118/05 não é norma interpretativa e sim dispositivo veiculador de novo tratamento à prescrição, no caso do lançamento por homologação. Isso decorre de que os arts. 168, I e 150, § 1º do CTN – que aquele preceito pretende interpretar – já foram amplamente debatidos e sobre o seu sentido já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, inexistindo homogeneidade entre os entendimentos do Legislativo (ora manifestado) e do Judiciário (reiterado por cerca de 10 anos).

Assim, lei complementar que, a pretexto de interpretar legislação de mesma hierarquia (CTN), veicule nova regência (e não integração normativa) a determinada matéria só pode ser tida como direito material novo, aplicável a atos e a fatos posteriores à sua vigência e eficácia (no caso, às restituições ou compensações que venham a ser realizadas ou requeridas pelos contribuintes, após 120 dias a partir de 09.02.05, isto é, a começar de 10.06.05).

Com efeito. Se a lei interpretativa nada introduz de diferente, “o que rege o passado é a lei antiga, repetida ociosamente. Se contém algo de novo, é lei nova. E, então, quando é constitucional a vedação da retroatividade, não poderá ela ter projeção retrooperante.” (Grifamos) (ADIn 605-3, DJ 05.03.93).

O Supremo Tribunal Federal já declarou que “No sistema brasileiro, lei interpretativa ou é inócua ou é lei nova” (voto do Ministro Sepúlveda Pertence, na citada ADIn 605-3).

No mesmo sentido, é ampla a doutrina, da qual invocamos Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, “verbis”: ( )(3)

“Exige-se que a lei interpretativa se limite a dar o esclarecimento do preceito anterior, e que se pretende interpretar, abstendo-se de introduzir novas normas, pena de deixar de ser puramente interpretativa.

a experiência vem demonstrar que, não raro, a lei interpretativa não passa de um subterfúgio, a que o legislador recorre para mascarar o caráter retroativo, que quer dar a uma lei nova,…” (grifamos).

Ao pretender explicitar o alcance das normas do Código Tributário Nacional, referidas no seu art. 3º, a LC 118/05 reintroduz interpretação que a esses mesmos dispositivos o Superior Tribunal de Justiça houvera atribuído, logo após a sua instalação (quando seguia a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, item “I.1” supra), mas que foi superada, a seguir, pelo mesmo tribunal.

Portanto, não se pode caracterizar a mencionada norma como interpretativa (com as conseqüências daí resultantes). Ela não é “inócua”. Não explica o exato significado de lei anterior, nem revela o que nessa estava oculto. É claro o escopo do legislador de estabelecer disposição para “alterar o rumo da aplicação da lei interpretada”(4) ( ), modificar a interpretação que o Superior Tribunal de Justiça dava à matéria, na data da publicação da aludida lei complementar, regulando-a inteiramente e fixando disciplina diversa à contagem do prazo prescricional, no caso de autolançamento.

É o que se depreende da própria “Justificação” que acompanhou o Projeto de Lei Complementar, que resultou nas normas ora analisadas, da qual se extrai:

“De outra parte, adota o projeto soluções de interpretação autêntica – segundo autoriza o art. 106, I, do Código Tributário Nacional – de modo a resolver controvérsias jurídicas ainda pendentes de resolução satisfatória. Tais medidas visam dar maior agilidade à recuperação judicial do crédito tributário e impor limites a interpretações exageradas quanto ao prazo para proposição de ações judiciais de repetição.” (destacamos e grifamos)

O elemento histórico, bem como o teleológico (circunstâncias materiais e contingentes que provocaram a expedição da norma) (5)( ), mostram que há divergência patente entre a vontade do Judiciário (STJ), ao explicitar o sentido dos dispositivos referidos no art. 3º da LC 118/05 e a intenção do legislador, expressa nesse artigo.

Sabendo-se que a lei é a interpretação que lhe é conferida, em caso de diversas compreensões sobre um mesmo tema, há de prevalecer, para os fatos pretéritos à data da eficácia da lei nova, aquele significado que o Judiciário tenha dado às regras do Código Tributário Nacional, já que ao Poder Legislativo não é outorgada a competência de fixar o conteúdo da legislação federal, nem de interpretá-la (a não ser anomalamente), nem de revelar o Direito. Essas tarefas continuam constitucionalmente conferidas ao Judiciário. Para Miguel Reale(6)( ):

“A jurisprudência, muitas vezes, inova em matéria jurídica, estabelecendo normas que não se contém estritamente na lei, mas resultam de uma construção obtida graças à conexão de dispositivos, até então considerados separadamente, ou, ao contrário, mediante a separação de preceitos por largo tempo unidos entre si. Nessas oportunidades, o juiz compõe, para o caso concreto, uma norma que vem complementar o sistema objetivo do Direito.” (grifamos)

É o que se dá na hipótese em análise, em que o Superior Tribunal de Justiça construiu uma interpretação resultante da relação que estabeleceu entre dispositivos do Código Tributário Nacional, que teve por efeito o nascimento de um preceito, que, por anos, foi seguido pelos contribuintes como se fora uma norma de Direito objetivo (a conhecida jurisprudência dos “cinco mais cinco”).

A regra do art. 3° da LC 118/05 evidencia nova manifestação do legislador para alterar a referida norma orientadora da prescrição estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça, no caso de autolançamento, instituindo situação mais gravosa para o sujeito passivo das relações tributárias, em razão do que não se pode tê-la como meramente esclarecedora de dispositivos do Código Tributário Nacional, nem que tenha vindo suprir ambigüidade, obscuridade, inexatidão ou deficiência do que tenha sido nesse legislado.

O art. 4° da LC 118/05 ao determinar, expressamente, a aplicação retroativa do disposto no seu art. 3° (o que faz ao estabelecer a observância do art. 106, I do CTN, que prevê a incidência da norma interpretativa a ato ou fato pretérito), contraria o art. 150, III, “a” da Constituição, que veda a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

Como se sabe, a lei deve reger fatos futuros. Entretanto, é possível que a lei tributária seja retroativa, apenas quando seja mais benéfica ao contribuinte, nas hipóteses elencadas no art. 106, II do CTN. Dentre elas não se inclui a mudança legal examinada, que, como visto, agrava a situação do contribuinte, ao reduzir o lapso temporal para o cômputo de seu crédito, decorrente de pagamento indevido (RE 125.103, DJ 22.09.95 e RE 120.446, DJ 13.12.96).

No entanto, sendo indiscutível a possibilidade de alteração do Código Tributário Nacional, por Lei Complementar, como a de n° 118/05, o que se defende é que o art. 3° dessa lei veicula direito material novo. É lei nova, com força obrigatória própria. E, como tal, deve ser aplicada a atos e fatos ocorridos após o transcurso do prazo de “vacatio legis” fixado no seu art. 4° (após 10.06.05, ou seja, 120 dias depois da publicação da lei, ocorrida em 09.02.05). Isso em razão da necessária anterioridade da lei tributária ao fato que será por ela regido. Dessa forma, será evitado o seu efeito pretérito, vedado pelo art. 150, III, “a” da CF.

No referente às outras duas considerações, indicadas nos ítens “II.1” e “II.2” supra, tem-se que a aplicação imediata do art. 3º da LC 118/05 a ato ou fato pretérito dependerá de o Judiciário reconhecer em tal norma caráter meramente interpretativo, o que não parece possível.

O art. 4º da citada lei complementar preconiza a observância do art. 106, I, do CTN, com o evidente propósito de alcançar as demandas pertinentes à compensação e à restituição do indébito pendentes de decisão definitiva.

A previsão expressa da retroatividade, constante do citado art. 4º, atende à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no ponto em que admite o efeito retrooperante da lei apenas quando ela possua dispositivo determinando-o, já que a retroatividade não pode ser presumida. Entretanto, no plano das relações sociais, o Tribunal condiciona tal retroação ao resguardo do ato jurídico perfeito, da coisa julgada e do direito adquirido, que, nos termos do art. 5º, XXXVI da Constituição, limitam aquele efeito, de modo a dar segurança às relações jurídicas. E, em matéria tributária, impõe a observância do art. 150, III, “a” da CF que estabelece como garantia do contribuinte a vedação para que a Fazenda Pública cobre tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. O escopo de tal entendimento é o de evitar gravames.

Do voto do Sr. Ministro Celso de Mello, relator da ADin 605-3 sempre invocada, extrai-se:

“…

…” (Grifos nossos acrescidos aos originais)

É indubitável que a prescrição é matéria que deve ser tratada por meio de lei complementar (art. 146, III, “b” CF). Essa pode defini-la, assim como estabelecer o momento do início de seu cômputo.

No entanto, o art. 3º da LC 118/05, rotulado como interpretativo, veicula norma que ocasiona um gravame ao contribuinte, ao reduzir o seu crédito para fim de compensação ou de restituição do indébito, quando determina que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos seja contado a partir da data do pagamento antecipado e não mais a partir da data da homologação expressa ou tácita do lançamento, realizado pela Fazenda Pública (“cinco mais cinco”).

E, por implicar em ônus ao contribuinte, deve-se observar o preconizado no art. 150, III, “a” da CF, em decorrência do que o art. 3º da LC 118/05 só poderá alcançar compensações ou restituições que venham a ser implementadas a partir de 10.06.05 (em atenção à “vacatio” prevista no art. 4º da mesma LC), afastada a possibilidade de aplicação do art. 106 do CTN.

Pelo exposto, conclui-se que a incidência imediata do art. 3º da LC 118/05, conforme determinado no art. 4º da mesma lei, é impossível, por não se tratar de norma interpretativa.

Nem se pode adotar o citado art. 3º, com o caráter retroativo determinado pelo art. 106, I, do CTN, mesmo que assim se pretendesse, após o transcurso do prazo de 120 dias fixado para a “vacatio legis”, pois, em tal hipótese (item “II.2” supra), a nova contagem da prescrição alcançaria as causas em curso, a partir de 10.06.05.

Não se justifica, deste modo, a preservação da jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça somente durante o aludido lapso temporal da “vacatio” (art. 4º), em nome da segurança jurídica, e para evitar a surpresa do jurisdicionado. Não sendo verdadeiramente interpretativa a norma que determina a nova forma de contagem do prazo prescricional para o lançamento por homologação, ela não alcança as demandas em tramitação, nem se aplica a ato ou fato pretérito, mas tão somente àqueles ocorridos após 120 dias da data de publicação da LC 118/05 (10.06.05).

Cabe um registro final: a C. Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça deu início a julgamento de recurso sobre a matéria versada no item “II” supra, na data de 23.02.05. Trata-se dos Embargos de Divergência no Recurso Especial nº 327.043, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha.

Brasília, 03 de março de 2005

Fernanda Guimarães Hernandez

OAB/DF nº 7.009

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