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3 março 2005

Assinatura básica

Cobrar taxa mensal telefônica está entre prerrogativas de operadoras

Por Jose Antonio Lomonaco e Marcelo Augusto da Silveira

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Vejo, com interesse, a polêmica que se estabeleceu quanto à cobrança de assinatura básica de telefones, as chamadas “ações contra assinaturas”.

Inúmeros artigos têm sido publicadas no contexto do Consultor Jurídico sobre o tema, e percebo que, sempre, ou quase sempre, o autor do “artigo” revela que possui uma espécie de “kit”, composta de petição inicial, algumas decisões e, claro, o preço invariavelmente acompanha a oferta.

Não pretendemos, aqui, entrar na seara das discussões filosóficas, da “justeza” ou não da lei que regulamenta o tema, mas apenas e tão somente firmar entendimento e posição quanto à “legalidade” ou não da referida cobrança.

Em primeiro lugar, de rigor observar-se a evidente conduta de captação de clientela, que merece atenção redobrada da Ordem dos Advogados do Brasil. A venda de tais “kits” elimina a pessoalidade que deve permear as relações entre advogado e cliente, e esta situação impessoal é combatida pela OAB, através de inúmeros julgados dos Tribunais de Ética.

No detalhe, é possível perceber que se trata de uma enxurrada de ações de repetição de indébito promovidas – quem sabe – na esteira das especulações divulgadas pela imprensa, a partir de matérias jornalísticas eivadas de crassos erros conceituais, que seduzem os consumidores com conclusões falsas extraídas a partir de análise pseudoeconômica de situação que demanda, na verdade, análise e fundamentação jurídica.

A questão da cobrança de assinaturas básicas nunca foi objeto de polêmica alguma, e tem sido cobrada desde a instalação dos primeiros aparelhos telefônicos no Brasil, já que se inseria no contexto contratual, pois os instrumentos contratuais então celebrados sempre contiveram previsão legal de sua cobrança.

O advento do Código de Defesa do Consumidor estendeu aos consumidores algumas prerrogativas que somente lhe eram asseguradas pela manifestação jurisprudencial, mas não tem o condão de alterar a substância de algumas regras contratuais inseridas no universo jurídico nacional, em especial o princípio insculpido no pacta sunt servanda.

O exame do conteúdo das matérias publicadas pelo Consultor revela que os consumidores pretendem ver-se eximidos da obrigação de pagar a parcela da contraprestação denominada “assinatura básica mensal”, que lhe é faturada mensalmente na Nota Fiscal Fatura de Prestação de Serviços de Telecomunicações emitidas pelas operadoras de telecomunicações.

Os argumentos são sempre os mesmos, e em síntese “batem” no argumento de que a referida tarifa tem sido cobrada juntamente com aquelas faturadas pelos serviços “efetivamente prestados” (chamadas realizadas), ou seja, os ditos “pulsos” de modo que as operadoras estariam cobrando um valor a título de “assinatura mensal” sem o devido enquadramento legal, ou mesmo contratual, e sem prestar serviço correspondente.

A inexistência de enquadramento legal estaria vinculada à interpretação peculiar que se faz da cobrança pois para alguns, a assinatura mensal seria “taxa” como definida no Código Tributário Nacional, e não poderia ser cobrada porque estas se limitam aos casos em que o serviço é prestado ou posto à disposição do cidadão, além do que seria indivisível.

Outros alegam e sustentam que a simples disponibilidade dos serviços não gera a obrigação de pagar, porque não haveria, aí, efetiva prestação dos serviços (ou seja, o serviço estaria apenas disponibilizado, mas, por não ter sido utilizado, não haveria o que pagar).

É importante observar que de início que algumas decisões tem acatado a argumentação da aplicação da norma contida no artigo 205 do Código Civil Brasileiro (Código novo), bem como as questões relacionadas ao longo do artigo 206 do mesmo Código, que estabelecem prazo prescricional de 3 (três) anos para os casos vinculados a pedidos e pretensões derivadas de alegado enriquecimento ilícito.

Assim é que, observada a regra do artigo 206, inciso IV, de rigor verificar-se a possibilidade – sempre latente – de ser acolher o fato extintivo da prescrição relativamente a direitos decorrentes de situações jurídicas havidas por fatos ocorridos antes de 3 (três) anos anteriores contados a partir da distribuição da ação, o que já, de plano, inviabiliza a utilização do argumento “dos cinco anos anteriores”.

A cobrança, como tem decidido os Tribunais, é legal, pois fundada na lei Geral de Telecomunicações, nas Resoluções pertinentes da Anatel e nos Contratos assinados entre consumidores e operadoras.

Sob este aspecto, a autorização legislativa para a cobrança da verba referida encontra sustentação no rol das atribuições do Poder Legislativo, que autorizou, com a edição da lei Geral das Telecomunicações, sua cobrança (destinada à manutenção do sistema com vistas à universalização dos serviços).

(Continua...)

Jose Antonio Lomonaco é mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Franca e e consultor Tributário da Eletronorte SA, em Brasília, DF.

Marcelo Augusto da Silveira é Mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Franca e professor de Direito Professor Civil da Unifran

Revista Consultor Jurídico, 3 de março de 2005

Comentários

Comentários de leitores: 10 comentários

10/09/2008 20:27 Prof. Dr. Jose Antonio Lomonaco (Advogado Sócio de Escritório)
Depois de todas as idas e vindas, vejo que os T...
Depois de todas as idas e vindas, vejo que os Tribunais Superiores corroboraram meu ponto de vista sobre a matéria. Já as curiosas manifestações que recebi, inclusive uma que me dirigia diversas questões a serem respondidas, vejo que já foram respondidas pela posição dominante dos Tribunais Superiores, inclusive com matéria sumulada. Como diria o inesquecível Ibrahin Sued..."ademã que vou em frente". Abraços. Espero encontra-los em outras discussões interessantes. Porque não entram com ações contra o consumo mínimo de água e esgoto? Os fundamentos são parecidos. Bye.
14/06/2007 23:01 Carlos (Advogado Sócio de Escritório)
Operadores do Direito e Consumidores em geral, ...
Operadores do Direito e Consumidores em geral, Entrem com suas ações judiciais contra esta cobrança, no meu entender ILEGAL. A Lei 9.472/97 não diz em momento algum que as operadoras de telefonia fixa poderá cobrar TAXA. Na verdade, a chamada tarifa básica não tem natureza jurídica de tarifa e sim de taxa. Tarifa é o valor pecuniário cobrado pelo serviço EFETIVAMENTE usado. Se o usuário passou alguns meses sem usar o telefone e tem que pagar, isso se chama TAXA, e no caso, empresa privada NÃO pode cobrar taxa, somente tarifa. A tarifa são os PULSOS que todos pagam quando usam o telefone. Nos pulsos já estão inclusos todos os custos e mais o lucro da operadora. As operadoras costumam alegar que a tarifa básica (na verdade taxa) é cobrada em razão da universalização dos serviços. Pois bem, vamos verificar o que diz a Lei 9.472/97 Art. 80. As obrigações de universalização serão objeto de metas periódicas, conforme plano específico elaborado pela Agência e aprovado pelo Poder Executivo, que deverá referir-se, entre outros aspectos, à disponibilidade de instalações de uso coletivo ou individual, ao atendimento de deficientes físicos, de instituições de caráter público ou social, bem como de áreas rurais ou de urbanização precária e de regiões remotas. § 2º Os recursos do fundo de universalização de que trata o inciso II do art. 81 não poderão ser destinados à cobertura de custos com universalização dos serviços que, nos termos do contrato de concessão, A PRÓPRIA PRESTADORA DEVA SUPORTAR.(grifo meu) Ora, se só a União (Congresso Nacional) pode legislar (criar obrigações) sobre Telecomunicações, ou seja, aprovar LEIS que obriguem as pessoas a cumprirem regras na área de Telecomunicações, POR QUE A ANATEL EDITOU UMA RESOLUÇÃO, criando a tal assinatura telefônica? É, a assinatura telefônica só é prevista em uma Resolução. Resolução está LONGE de ser uma Lei. Resolução NÃO É LEI, portanto não pode criar obrigações. Data venia, mas alguns juízes deveriam saber que Resolução não cria obrigações aos consumidores. Princípio da hierarquia das normas legais (Kelsen). Não vi em lugar algum da Lei 9.472/97, autorização para se cobrar uma assinatura telefônica de valor fixo. Alguns poucos juízes, aqueles que acham que Resolução pode criar a assinatura telefônica, devem prestar atenção no que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL disse: "Quem legisla sobre Telecomunicações é a UNIÃO (CONGRESSO NACIONAL). Lembrando que a ANATEL não faz parte do Congresso Nacional. Ainda. A Lei Geral de Telecomunicações (9.472/97), somente autoriza a cobrança de TARIFA, e a assinatura telefônica NÃO tem natureza de tarifa. A maioria dos juízes sabe o conceito de tarifa (Tarifa é o valor pecuniário cobrado pelo serviço EFETIVAMENTE usado...), mas alguns poucos não sabem ou fingem não saber o conceito de tarifa? Em São Paulo já há ação com trânsito em julgado, ou seja, não cabe mais recurso-JEC-ESTADUAL, e a Telefônica S.A. foi condenada a restituir em dobro o que o consumidor pagou em 5 anos de Assinatura Telefônica. Recentemente, o Desembargador Carlos Lenzi do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, entendeu ser ilegal a cobrança de Assinatura Telefônica, e concedeu Tutela Antecipada em ação proposta na justiça local. Já há Decisões de vários Tribunais em todo o país, contra a cobrança. Ora, a concessionária de telefonia, segundo a Lei, será ressarcida através de tarifa, que é mais conhecida como PULSOS, valores estes referentes aos serviços EFETIVAMENTE usados. No valor dos pulsos já estão incluídos os custos, necessários investimentos, lucros e riscos operacionais. Quanto ao contrato que o consumidor "assinou", devemos lembrar que contrato não pode sobrepor-se aos limites que a Lei impôs. Na era do Código de Defesa do Consumidor e do Novo Código Civil, o pacta sund servanda (os pactos devem ser cumpridos), deixou de ter aplicação absoluta. O Código de Defesa do Consumidor faz clara referência às obrigações consideradas abusivas, e que, conforme o próprio código determina, serem nulas de pleno direito. Presume-se abusiva, entre outros casos, a vantagem que ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. Seria o mesmo que cobrar, nas estradas, o valor do pedágio (tarifa), mais um outro valor pela manutenção da administração das estradas. Vivemos hoje em um estado de direito, onde devem ser respeitados os ditames da lei e, sobretudo, da Constituição Federal, onde, em seu artigo 5°, inciso II, há insculpido o princípio da reserva legal: Art. 5° (...) inciso II - NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI. Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até 5 anos, hoje em torno de R$ 5.100,00 (cinco mil e cem reais). Cabe informar que a ANATEL não precisa figurar no polo passivo e a competência é da Justiça Estadual, inclusive dos JECs. (Decisão do STJ) O Superior Tribunal de Justiça decidiu que as ações individuais contra a cobrança ilegal de assinatura telefônica devem ser propostas no domicílio do consumidor. Veja: http://www.stj.gov.br/webstj/noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=15179 Por se tratar de matéria de competência posta na Constituição Federal, caso você entre com a ação no Juizado Especial, antigo Pequenas Causas, cabe debater o assunto até no STF, por meio de Recurso Extraordinário. TEMOS MODELO DE INICIAL a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais, Tribunais e Acórdãos do STJ sobre o tema, devendo os interessados entrar em contato através do e.mail: berodriguess@yahoo.com.br Carlos Rodrigues - Advogado em São Paulo - Pós-Graduado em Direito do Consumidor berodriguess@yahoo.com.br
12/06/2005 11:17 Carlos (Advogado Sócio de Escritório)
Caros Operadores do Direito, É preocupante...
Caros Operadores do Direito, É preocupante o fato de alguns poucos juízes não saberem o conceito de tarifa. O art. 83 da Lei 9.742/97, Lei Geral de Telecomunicação autoriza apenas a cobrança de tarifa. Tarifa para quem não sabe, é o valor pecuniário cobrado pelo serviço EFETIVAMENTE usado. Desta forma, assinatura telefônica NÃO tem natureza de tarifa. Muitos confundem com taxa. Como já disse anteriormente, quem irá decidir no final o mérito desta questão é o STJ ou STF. E espero que façam cumprir a lei, ou irá abrir um SÉRIO e grave precedente de descumprimento da lei, indo contra o Estado de Direito e o princípio da legalidade. Em São Paulo já há ação com trânsito em julgado, e a Telefônica S.A. foi condenada a restituir em dobro o que o consumidor pagou em 5 anos de Assinatura Telefônica. O Desembargador Carlos Lenzi do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, entendeu ser ilegal a cobrança de Assinatura Telefônica. Os juízes Elpídio Donizetti e Eulina do Carmo Almeida, da 5ª Câmara Cível 5ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais proibiram a Telemar Norte Leste S.A. de cobrar assinatura mensal de uso residencial de linha telefônica de uma consumidora de Montes Claros, confirmando liminar do juiz da 4ª Vara Cível daquela cidade. O Desembargador Sérgio Rodrigues, do Tribunal de Justiça do Paraná, em agravo interposto pela concessionária de telefonia local, manteve a decisão da juíza da 9ª Vara Cível de Londrina, Cristiane Willy Ferrari, determinando a imediata interrupção da cobrança de assinatura telefônica, e impôs o pagamento de multa diária de R$ 5 mil em caso de descumprimento da determinação. A lei autoriza apenas a cobrança de tarifa. Tarifa é o valor cobrado pelo serviço EFETIVAMENTE usado, e não o simplesmente posto a disposição. Desta forma, assinatura telefônica NÃO é tarifa, conseqüentemente sua cobrança é ilegal. Temos um modelo de petição inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail: berodriguess@ig.com.br Carlos Rodrigues - Advogado - Especialista em Direito do Consumidor

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