1. Teor e alcance da Súmula 308

O Superior Tribunal de Justiça editou o seguinte enunciado da súmula da jurisprudência predominante:

“Súmula nº 308. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

Como se vê, a Súmula 308 é expressa no sentido de que não apenas a hipoteca firmada após a celebração do compromisso de compra e venda não é válida contra o compromissário comprador, mas também a hipoteca pré-existente à celebração não seria eficaz.

O locus desse entendimento jurisprudencial é a aquisição de imóvel em sede de incorporação imobiliária. Trata-se, normalmente, de aquisição de coisa futura, mediante pagamento parcelado.

Desde logo se vê o primeiro erro técnico do enunciado: não se trata de hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, pois quem celebra o contrato de financiamento não é construtora, mas sim a incorporadora. A incorporadora pode até ser a construtora do imóvel, mas quando ela celebra contratos com o dono do terreno, com a instituição financeira e com os compradores do imóvel, está agindo como incorporadora e não como construtora.

A despeito desse erro conceitual na redação do enunciado, é evidente que o entendimento se aplica nas relações oriundas da incorporação imobiliária. No caso, o entendimento sumulado é no sentido de que a hipoteca da qual detém a instituição financeira não é eficaz contra o compromissário comprador do imóvel.

Isso significa que a hipoteca celebrada nessas condições não é um direito real, uma vez que não pode ser oposta contra terceiros. O que é essa hipoteca então? Mero direito pessoal da instituição financeira contra a incorporadora, que é a própria parte com a qual o banco celebrou um contrato, ou seja, algo absolutamente inócuo. Logicamente não é possível direito de garantia sem natureza real em que o garante e o devedor são a mesma pessoa.

Além do mais, nada menciona a súmula quanto à necessidade de ter sido o financiamento celebrado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação para sua aplicabilidade. Desse modo, ao menos por uma interpretação literal da do enunciado, é o entendimento da súmula aplicável a qualquer incorporação, decorrente de qualquer financiamento, seja qual for a origem dos recursos.

2. Antecedentes históricos da Súmula 308 e seus equívocos técnicos

O Brasil estava — e com muita razão — sensibilizado com os prejuízos sofridos por milhares ou milhões de mutuários que pagaram o preço de imóveis em construção, a serem construídos ou mesmo prontos em sede incorporação imobiliária, mas não obtiveram ou perderam a propriedade do imóvel ou os direitos a essa aquisição em razão da existência de uma hipoteca.

A hipoteca decorria de um contrato de financiamento celebrado pela incorporadora com uma instituição financeira. O fundamento jurídico dessa hipoteca era ou a inexistência de um compromisso de compra e venda referente ao imóvel em construção a ser dado em hipoteca ou, quando existente o compromisso, a previsão contratual da possibilidade da instituição da hipoteca.

Quando a incorporadora pagava corretamente a instituição financeira, procedia-se à liberação do gravame e às vezes o comprador do imóvel nem mesmo ficava sabendo que seu imóvel esteve hipotecado. Porém, quando a incorporadora não pagava o financiamento, o imóvel — às vezes pronto e já de propriedade do comprador — era utilizado para quitar a dívida da incorporadora com a instituição financeira.

O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a hipoteca realizada nessas condições não seria válida, sob fundamento de que “regras gerais sobre a hipoteca não se aplicam no caso de edificações financiadas por agentes imobiliários integrantes do sistema financeiro da habitação, porquanto estes sabem que as unidades a serem construídas serão alienadas a terceiros, que responderão apenas pela dívida que assumiram com o seu negócio, e não pela eventual inadimplência da construtora”(1).

Na verdade, a hipoteca é um direito real e, como direito real, é oponível contra todos (erga onmes), inclusive contra o comprador (se não for assim, não é hipoteca!), inexistindo qualquer lei a dizer que a hipoteca no âmbito de financiamento imobiliário não é direito real ou não é oponível contra o comprador.

Tecnicamente, nas condições que estamos tratando, deve a hipoteca conferida pela incorporadora ao banco ser considerada nula em razão de ser nula a cláusula contratual que a gerou, por força de ser abusiva a cláusula que permite ao banco hipotecar a unidade já compromissada à venda, nos termos do Código do Consumidor, art. 39, V(2) e art. 51, IV(3). Nesse sentido, a nulidade da cláusula que permite à incorporadora hipotecar o imóvel foi afirmada pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, por meio da Portaria no 3, de 15-3-2001(4).