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Função do Congresso

Leia o voto de Ellen Gracie na preliminar da anencefalia

Refere como exemplo a seguinte hipótese: “Se uma decisão do Tribunal Constitucional alargar certos subsídios relevantes, a estrangeiros residentes, não incluídos numa previsão legal, a qual os conferia apenas a nacionais, disso resultará um aumento anômalo de despesa, violando-se as regras constitucionais que impedem iniciativas não governamentais que desequilibrem negativamente o orçamento.”

O exemplo que, entre nós, demonstraria com maior clareza este inconveniente poderia decorrer da fixação judicial de um valor para o salário mínimo, com base nas garantias asseguradas pelo art. 7º, IV, da Constituição Federal.

O ilustre constitucionalista, ao tomar posição sobre o tema, considera como não desconformes com a Constituição as sentenças que descodifiquem algum conceito jurídico indeterminado contido na Constituição. Nesse caso, entende ele que “se o decisor constitucional renunciou a definir um conceito que se afigura como uma medida de valor de normas jurídicas, é porque decidiu conceder uma delegação implícita ao Tribunal Constitucional para o concretizar por via jurisprudencial”.

A tais sentenças atribui ele um poder e uma abrangência extraordinários, pois consoante expressa: “embora os critérios de orientação interpretativa não valham como norma constitucional, o facto é que os mesmos, no caso de ganharem estabilidade e permanência, ficarão investidos de uma força persuasiva e de um poder de autoridade criativos de Direito, funcionando como parâmetro de outras decisões jurisdicionais com um valor assimilável ao de uma regra constitucional escrita. Transformam-se, pois, em Direito Constitucional Complementar, de caráter não escrito, operando como parâmetro das decisões de constitucionalidade. A sua substituição apenas poderá operar mediante alteração da orientação jurisprudencial ou através da alteração ou definição em sentido diferente do conceito indeterminado, mediante revisão constitucional.”

No caso brasileiro, exemplo de tais decisões conformadoras de preceitos imprecisos seriam as que definissem a amplitude e a abrangência da expressão “preceito fundamental”, inserida no § 1º, III, do art. 102 da Constituição Federal.

6. Mas, é de ver que a própria lei regulamentadora do instituto encontra-se submetida ao juízo de inconstitucionalidade na ADI nº 2.231.

Logo, antes de qualquer outra perquirição é preciso verificar se a ação tem seu trâmite desimpedido ou se depende de definições que estão pendentes de resposta em feitos que lhe sejam cronologicamente anteriores. Parece-me que sim, porém, como os votos que me precederam avançaram no exame da matéria, assim também o farei. A Constituição Federal é suscinta ao mencionar a argüição de descumprimento de preceito fundamental no § 1º do inciso III, do art. 102.

Diz, simplesmente, que “A argüição de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei”.

O que o constituinte instituiu, portanto, sob o nomen juris de argüição de descumprimento de preceito fundamental foi nova fórmula para controle da constitucionalidade de atos do Poder Público relativamente apenas a princípios sensíveis da Carta, aqueles que, sem especificação, são denominados “preceitos fundamentais” que será exercitada pelo Supremo Tribunal Federal, em forma a ser definida por legislação ordinária.

O fato de que esta nova fórmula para controle de constitucionalidade não esteja elencada no rol definidor da competência originária da Corte pode causar estranheza, mas pode, também, dar ensejo a que se compreenda que tanto na forma autônoma de ação, quanto na de incidente, possa ser veiculada a pretensão. Este parece ter sido o entendimento da comissão redatora do anteprojeto de que resultou a Lei nº 9.882/99.

A lei regulamentadora distinguiu com clareza duas modalidades de argüição: a preventiva (evitar lesão) e a repressiva (reparar lesão). Alega-se que criou, todavia, – e nesse ponto há debate aberto pendente perante o Plenário (6) – modalidade de argüição de descumprimento de preceito fundamental abstrata ou por equiparação, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 9.882/99, que estendeu a aplicabilidade do instituto às controvérsias relevantes sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores à Constituição. Segundo Alexandre de Moraes, em seu “Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional”, neste passo a norma regulamentadora “distanciou-se do texto constitucional”.

Diz ele “O texto constitucional é muito claro quando autoriza à lei o estabelecimento exclusivamente da forma pela qual o descumprimento de um preceito fundamental poderá ser argüido perante o Supremo Tribunal Federal. Não há qualquer autorização constitucional para uma ampliação das competências do Supremo Tribunal Federal. Controvérsias entre leis ou atos normativos e normas constitucionais, relevantes que sejam, não são hipóteses idênticas ao descumprimento pelo poder público de um preceito fundamental, e devem ser resolvidas em sede de controle de constitucionalidade, tanto difuso quanto concentrado. O legislador ordinário utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente, as competências constitucionais do Supremo Tribunal Federal, que conforme jurisprudência e doutrina pacíficas, somente podem ser fixadas pelo texto magno. Manobra essa eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria ser precedida de emenda à Constituição”.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2005, 13h25

Comentários de leitores

1 comentário

Infelizmente não se pode esperar perfeição das ...

Yeiela (Estudante de Direito)

Infelizmente não se pode esperar perfeição das pessoas. Sou uma fã do trabalho e percurso da Ministra Ellen Gracie, mas discordo plenamente de todo o conteúdo de seu voto. Não me surpreende que fora vencido. Embora muitíssimo bem escrito a Minstra não identificou que a razão que defendia para não admitir a proposta de ADPF como ADPF apresenta sem dúvidas 2 faces da mesma moeda. Não podendo de forma alguma, nem mesmo tentar ser categórica em suas razões. Ao mesmo tempo que aparenta ser, a descriminalização do aborto em caso de feto anencéfalo, uma excludente de punibilidade como o são as outras hipóteses permissivas do aborto no CPB, ela é na realidade a aceitação de que neste caso não há crime, porque, justamente, assim o garante a Carta Magna. E desse modo, é óbvio que ao não descriminalizar o aborto em casos de anencefalia fetal, estra-se-ia a descumprir preceito fundamental do nosso Estado Democrático de Direito, dentre eles a dignidade da pessoa humana. Além disso, a sociedade não espera que o legislativo e todo o processo de elaboração de leis sejam suficientes para acompanhar o desenvolvimento social que se segue dia a dia mais rapidamente. Seguindo esse raciocício, e manifestando-me agora como cidadã, discordo novamente da Ministra quando fala que o caso em tela seria função do Legislativo. Nós, povo brasileiro, delegamos nossa soberania ao Estado e este é constiuído de 3 funções e não 3 poderes distintos que devem atuar em harmonia. O Constituinte preceituou na CF/88, o Legislativo tentou, à epoca, legislar abrangendo todos os casos, não sendo isso possível, diante de uma omissão que se configura em um ato que se impedido descumpre preceito fundamental, qual não seria a função do Judiciário senão a de ratificar que este ato não pode ser impedido. Ora! é isso que esparamos do Poder Judiciário. Pois é ele que tem a maior capacidade de responder com contemporaneidade aos anseios sociais. Não estou a defender a ofensa ao princípio da separação de poderes, mas a acreditar que a harmonia entre eles é a melhor forma de atuação. Por isso previu-se a ADPF. E por isso é esta cabível no caso em questão. Data vênia, parece-me estar a Sra. a esquivar-se do que é próprio sim de sua função, apenas porque a questão é polémica demais. Mas se tem um Poder do qual se espera imparcialidade é o Judiciário. Pois se tivermos que esperar para sempre por um ato do Poder Legislativo, o qual mais que político, é extremamente parcial e vinculado a determinadas categorias sociais que se impõe para além do que lhe é de direito, esperaremos "sentados". Ora, com as palavras da ministra "a jurisdição constitucional é normalmente convocada para expungir do ordenamento normas que estejam em descompasso com a Constituição", então! É isso que argüi a ADPF sobre o aborto em caso de anencefalia."Descriminalizar" um ato não é "oferecer acréscimos ao ordenamento positivo", mas sim retirar dele aquilo que está em confronto com a Lei Maior.

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