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Função do Congresso

Leia o voto de Ellen Gracie na preliminar da anencefalia

5. O objeto da ação é, como já disse antes, o de acrescentar conteúdos à norma vigente. Ora, a jurisdição constitucional é normalmente convocada para expungir do ordenamento normas que estejam em descompasso com a Constituição, não para oferecer acréscimos ao ordenamento positivo em usurpação à competência dos outros dois poderes.

Circunstâncias há, porém, em que as disposições de inconstitucionalidade tornam necessário o preenchimento de lacunas criadas pela própria decisão. Por isso, fala-se em efeitos aditivos que podem ter as sentenças dos Tribunais Constitucionais. São decorrência, são efeitos periféricos ou colaterais de decisões preponderantemente ablativas e que, ao declararem uma inconstitucionalidade, invalidam a situação de segurança jurídica que se baseara na presunção de legitimidade da norma ou ato administrativo, com base nas quais muitas relações se terão desenvolvido.

Consciente dessa realidade, o Tribunal Constitucional então adota as medidas necessárias a evitar oneração excessiva a todos quantos de boa-fé regraram sua atuação pelo diploma ou ato viciado. Não conheço, porém, exemplo de jurisdição constitucional em sistema de direito codificado (Civil Law) que seja provocada para atitude exclusivamente criadora de direito, como se vê no caso presente. No direito alemão, por exemplo, os efeitos da sentença correspondem a anular a decisão judicial, o ato administrativo ou o ato legislativo que desrespeitou ou deixou de observar um preceito fundamental.

Sempre numa atividade de excisão, não de inclusão de regras. Entre nós, mesmo na avaliação da inconstitucionalidade por omissão, este Tribunal tem-se limitado a assinalar ao legislador a falha diagnosticada, não se adiantando a preenchê-la.

Não se ignora que as decisões dos Tribunais Constitucionais possam ter efeitos aditivos, mesmo nos países do sistema do Civil Law. Essa possibilidade decorre de um processo de polinização cruzada mediante o qual espécies diferentes de sistemas jurídicos incorporam características um do outro. O movimento convergente dos grandes sistemas jurídicos tem sido assinalado pela doutrina e corresponde a uma das faces virtuosas da globalização. Assim, os efeitos aditivos das sentenças dos Tribunais Constitucionais são objeto de estudo aprofundado.

Em palestra proferida nesta capital, durante o ano passado, o ilustre Professor J.J. Gomes Canotilho alinhou uma revisão dos prós e contras de uma posição mais ativista dos diversos Tribunais Constitucionais europeus. De logo, sinalou o fato de que, contrariamente às cortes italiana e alemã, que têm recusado reduzir-se ao modelo do “legislador negativo” kelseniano, nos sistemas português, espanhol e brasileiro, a justiça constitucional exibe um maior self restraint quanto a esse papel normador. E, no capítulo em que arrolou objeções às sentenças aditivas, o ilustre autor destacou:

a) Em primeiro lugar, que “Facultar aos Tribunais Constitucionais a faculdade de produzirem normas não decididas pelo legislador e não derivadas expressa e inequivocamente de uma regra Constitucional será investir os mesmos tribunais em funções legislativas e administrativas, funções essas que os mesmos Tribunais não possuem, incorrendo as referidas decisões normativas em vício de usurpação de poder”;

b) Em segundo lugar, que “Cometer aos Tribunais Constitucionais a faculdade de preencherem lacunas e emprestar às normas criadas jurisprudencialmente para o efeito força de caso julgado (na fiscalização concreta) será violar a competência atribuída aos tribunais comuns para procederem à integração dessas lacunas”;

c) Como terceira objeção, entende ele que “Conferir força obrigatória à parte aditiva da sentença será investir a regra criada pelo Tribunal Constitucional numa potência superior à da própria lei, e desviar o fim dos processos de fiscalização de inconstitucionalidade por acção, para o controlo de omissões. Tal seria tanto mais inaceitável, quanto o facto de em muitos ordenamentos não se ter contemplado o instituto da inconstitucionalidade por omissão e naqueles em que se previu (Portugal e Brasil) os efeitos da declaração de omissões são desprovidos de efeitos sancionatórios ou injuntivos, se se tratar de leis. Dar-se-ia, assim, por via de um processo inadequado, o do controlo da validade por acção, efeitos mais intensos à reparação das omissões do que no próprio processo de controlo da inconstitucionalidade por omissão, o que seria ilógico”;

d) Por último, alerta ele para o fato de que “o alargamento automático de certos benefícios de prestação a categorias que a lei julgada parcialmente inconstitucional excluía ou não contemplava pode violar outras disposições constitucionais, como as das leis-travão que asseguram a estabilidade orçamental”.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2005, 13h25

Comentários de leitores

1 comentário

Infelizmente não se pode esperar perfeição das ...

Yeiela (Estudante de Direito)

Infelizmente não se pode esperar perfeição das pessoas. Sou uma fã do trabalho e percurso da Ministra Ellen Gracie, mas discordo plenamente de todo o conteúdo de seu voto. Não me surpreende que fora vencido. Embora muitíssimo bem escrito a Minstra não identificou que a razão que defendia para não admitir a proposta de ADPF como ADPF apresenta sem dúvidas 2 faces da mesma moeda. Não podendo de forma alguma, nem mesmo tentar ser categórica em suas razões. Ao mesmo tempo que aparenta ser, a descriminalização do aborto em caso de feto anencéfalo, uma excludente de punibilidade como o são as outras hipóteses permissivas do aborto no CPB, ela é na realidade a aceitação de que neste caso não há crime, porque, justamente, assim o garante a Carta Magna. E desse modo, é óbvio que ao não descriminalizar o aborto em casos de anencefalia fetal, estra-se-ia a descumprir preceito fundamental do nosso Estado Democrático de Direito, dentre eles a dignidade da pessoa humana. Além disso, a sociedade não espera que o legislativo e todo o processo de elaboração de leis sejam suficientes para acompanhar o desenvolvimento social que se segue dia a dia mais rapidamente. Seguindo esse raciocício, e manifestando-me agora como cidadã, discordo novamente da Ministra quando fala que o caso em tela seria função do Legislativo. Nós, povo brasileiro, delegamos nossa soberania ao Estado e este é constiuído de 3 funções e não 3 poderes distintos que devem atuar em harmonia. O Constituinte preceituou na CF/88, o Legislativo tentou, à epoca, legislar abrangendo todos os casos, não sendo isso possível, diante de uma omissão que se configura em um ato que se impedido descumpre preceito fundamental, qual não seria a função do Judiciário senão a de ratificar que este ato não pode ser impedido. Ora! é isso que esparamos do Poder Judiciário. Pois é ele que tem a maior capacidade de responder com contemporaneidade aos anseios sociais. Não estou a defender a ofensa ao princípio da separação de poderes, mas a acreditar que a harmonia entre eles é a melhor forma de atuação. Por isso previu-se a ADPF. E por isso é esta cabível no caso em questão. Data vênia, parece-me estar a Sra. a esquivar-se do que é próprio sim de sua função, apenas porque a questão é polémica demais. Mas se tem um Poder do qual se espera imparcialidade é o Judiciário. Pois se tivermos que esperar para sempre por um ato do Poder Legislativo, o qual mais que político, é extremamente parcial e vinculado a determinadas categorias sociais que se impõe para além do que lhe é de direito, esperaremos "sentados". Ora, com as palavras da ministra "a jurisdição constitucional é normalmente convocada para expungir do ordenamento normas que estejam em descompasso com a Constituição", então! É isso que argüi a ADPF sobre o aborto em caso de anencefalia."Descriminalizar" um ato não é "oferecer acréscimos ao ordenamento positivo", mas sim retirar dele aquilo que está em confronto com a Lei Maior.

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