Consultor Jurídico

Notícias

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Função do Congresso

Leia o voto de Ellen Gracie na preliminar da anencefalia

3. O que vem ao crivo do Tribunal nesta ação? Uma norma velha de 65 anos que, ao momento da promulgação da Constituição Federal de 1988, foi recepcionada, como todo o Código Penal. Essa disposição de lei comina com pena privativa de liberdade quem promova o abortamento. Criadas foram duas exceções em que tal prática não será penalizada.

O que a ação pretende é fazer inserir, nesse dispositivo, por criação jurisprudencial, uma terceira causa exculpante. Ou seja, que, além do abortamento sentimental (gravidez fruto de violência) e do abortamento terapêutico (risco para a vida da mãe), também seja isento de penalidade o abortamento de feto diagnosticado como anencefálico. É, sem dúvida, atuação legislativa que se pretende do Tribunal.

A esse propósito, é preciso também registrar que inúmeras são as iniciativas parlamentares tendentes a alargar as excludentes de ilicitude da prática de abortamento. Sete desses projetos (2) encontram-se em tramitação conjunta nas casas legislativas, um deles foi arquivado no Senado em 21.10.04 (3) e outro, em regime de tramitação ordinária, aguarda parecer (4).

Por isso, “não há como deixar de conferir à pretensão da autora o evidente intuito de ver instituído, por meio de decisão judicial, em controle concentrado de constitucionalidade, aquilo que o legislador, até hoje, não concedeu, ao não aprovar projetos de lei, no Congresso Nacional, com objetivo de introduzir, no sistema do Código Penal, a hipótese de não punição de aborto praticado, quando se comprovarem graves anomalias no feto, em termos a não apresentar condições de sobrevida. (...) Assim sendo, não é de admitir-se que, por meio de interpretação conforme a Constituição, consoante pretende a autora, no bojo de procedimento de controle concentrado de constitucionalidade de normas, as quais explicitamente regulam instituto jurídico penal, com contornos específicos, se venha a instituir hipótese outra de excludente de punição, quando o legislador, de forma inequívoca e estrita, alinha os casos em que o crime em referência não se pune, máxime, na espécie, diante da existência de proposta legislativa em exame no Congresso Nacional.” (5)

4. Entendo não se tratar de matéria que se ajuste às hipóteses de cabimento da ADPF. Li e reli a bem lançada peça inaugural e devo dizer, não sem antes elogiar o engenho com que se houve seu ilustre autor, que nela vislumbro uma tentativa de artificiosa utilização do novo instituto, com um objetivo que nele, porém, não se comporta. O objeto da ação corresponde inegavelmente à tentativa de obter do Supremo Tribunal Federal manifestação jurisdicional que acrescente ao ordenamento penal uma nova hipótese de excludente de ilicitude da prática de abortamento. Ou seja, pede-se ao Tribunal que atue como legislador positivo, preenchendo tal lacuna. A tal prática o Tribunal já se tem recusado nas demais formas de controle.

O pedido, consoante depreendo da inicial, talvez melhor se pudesse enquadrar na moldura da antiga interpretação de lei, com eficácia normativa do sistema anterior à Constituição de 1988. Pela Emenda Constitucional nº 7/77, deferiu-se ao Supremo Tribunal Federal competência para processar e julgar representação do Procurador-Geral da República “para interpretação de lei ou ato normativo federal ou estadual”. A propósito, refere o eminente Ministro José Néri da Silveira, em seu parecer:

“Segundo a disciplina regimental expedida pelo Supremo Tribunal Federal, na Emenda Regimental nº 7, de 23/8/78, após o julgamento da representação, o sentido e alcance da lei ou ato normativo federal ou estadual seriam os fixados na interpretação proclamada, implicando sua não observância negativa de vigência do texto interpretado, cumprindo considerar existente, em princípio, violação a literal disposição de lei para os efeitos do art. 485, V, do Código de Processo Civil, ou negativa de vigência da lei, se federal, aos fins do recurso extraordinário, com apoio no art. 119, III, alínea “a”, da Emenda Constitucional nº 1/1969, consoante examinei a espécie no trabalho intitulado ‘O Supremo Tribunal Federal e a interpretação jurídica com eficácia normativa’, inserto em ‘Sesquicentenário do Supremo Tribunal Federal’, Editora Universidade de Brasília, 1982, págs. 131/153. Cuidava-se aí, de medida adotada, apenas, em situações especiais em que interesse público superior estivesse a justificar, desde logo, o pronunciamento do Alto Tribunal do país, que detinha, então, a competência não só de guardião da Constituição, mas também da unidade do direito federal infraconstitucional e da uniformidade de sua interpretação.”

Porém, no mesmo texto, ressalta o Ministro José Néri que: “Tal instrumento, que não era de controle de constitucionalidade, veio, todavia, a ser extinto no sistema da Constituição de 1988.”

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2005, 13h25

Comentários de leitores

1 comentário

Infelizmente não se pode esperar perfeição das ...

Yeiela (Estudante de Direito)

Infelizmente não se pode esperar perfeição das pessoas. Sou uma fã do trabalho e percurso da Ministra Ellen Gracie, mas discordo plenamente de todo o conteúdo de seu voto. Não me surpreende que fora vencido. Embora muitíssimo bem escrito a Minstra não identificou que a razão que defendia para não admitir a proposta de ADPF como ADPF apresenta sem dúvidas 2 faces da mesma moeda. Não podendo de forma alguma, nem mesmo tentar ser categórica em suas razões. Ao mesmo tempo que aparenta ser, a descriminalização do aborto em caso de feto anencéfalo, uma excludente de punibilidade como o são as outras hipóteses permissivas do aborto no CPB, ela é na realidade a aceitação de que neste caso não há crime, porque, justamente, assim o garante a Carta Magna. E desse modo, é óbvio que ao não descriminalizar o aborto em casos de anencefalia fetal, estra-se-ia a descumprir preceito fundamental do nosso Estado Democrático de Direito, dentre eles a dignidade da pessoa humana. Além disso, a sociedade não espera que o legislativo e todo o processo de elaboração de leis sejam suficientes para acompanhar o desenvolvimento social que se segue dia a dia mais rapidamente. Seguindo esse raciocício, e manifestando-me agora como cidadã, discordo novamente da Ministra quando fala que o caso em tela seria função do Legislativo. Nós, povo brasileiro, delegamos nossa soberania ao Estado e este é constiuído de 3 funções e não 3 poderes distintos que devem atuar em harmonia. O Constituinte preceituou na CF/88, o Legislativo tentou, à epoca, legislar abrangendo todos os casos, não sendo isso possível, diante de uma omissão que se configura em um ato que se impedido descumpre preceito fundamental, qual não seria a função do Judiciário senão a de ratificar que este ato não pode ser impedido. Ora! é isso que esparamos do Poder Judiciário. Pois é ele que tem a maior capacidade de responder com contemporaneidade aos anseios sociais. Não estou a defender a ofensa ao princípio da separação de poderes, mas a acreditar que a harmonia entre eles é a melhor forma de atuação. Por isso previu-se a ADPF. E por isso é esta cabível no caso em questão. Data vênia, parece-me estar a Sra. a esquivar-se do que é próprio sim de sua função, apenas porque a questão é polémica demais. Mas se tem um Poder do qual se espera imparcialidade é o Judiciário. Pois se tivermos que esperar para sempre por um ato do Poder Legislativo, o qual mais que político, é extremamente parcial e vinculado a determinadas categorias sociais que se impõe para além do que lhe é de direito, esperaremos "sentados". Ora, com as palavras da ministra "a jurisdição constitucional é normalmente convocada para expungir do ordenamento normas que estejam em descompasso com a Constituição", então! É isso que argüi a ADPF sobre o aborto em caso de anencefalia."Descriminalizar" um ato não é "oferecer acréscimos ao ordenamento positivo", mas sim retirar dele aquilo que está em confronto com a Lei Maior.

Comentários encerrados em 22/05/2005.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.