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Ponte aérea

Justiça manda TAM pagar multa por formação de cartel

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A TAM Linhas Aéreas está obrigada a pagar multa de R$ 550 mil fixada pelo Cade — Conselho Administrativo de Defesa Econômica — acusada por formação de cartel na ponte aérea Rio-São Paulo na década passada. A decisão, tomada nesta terça-feira (12/7), é do desembargador Luciano Tolentino Amaral, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (veja a íntegra abaixo).

Tolentino Amaral foi provocado por recurso do próprio Cade contra liminar que a empresa aérea havia obtido, no final do mês passado, junto à juíza Mônica Sifuentes, da 3ª Vara Federal de Brasília. A juíza havia concedido a liminar, que também beneficiava as demais participantes do cartel — Varig, Vasp e Transbrasil — aceitando a argumentação do cerceamento de defesa e subversão dos princípios processuais. Além disso, a TAM alegou que o relator da decisão no Cade e a presidente do Conselho haviam votado contra a condenação.

“Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, veracidade e de legalidade não sendo possível seu eventual afastamento por medida liminar, com flagrante ofensa ao princípio do devido processo legal”, entendeu Tolentino Amaral. O desembargador desprezou ainda a alegação de falta de unanimidade na decisão do Cade, uma vez que, para ele, “é da natureza do colegiado a prevalência do entendimento da maioria, sem nenhum significado de peso a qualidade do votante”.

Em virtude da formação do cartel na ponte aérea, as quatro empresas foram condenadas à multa de 1% sobre os seus faturamentos obtidos nessa rota, relativos a 1999, ano que precedeu a instauração do processo administrativo no Cade. Para Tolentino Amaral, as alegações da TAM contra a condenação “se situam mais no nível da especulação intelectiva do que na realidade fática, abundante de farto material probatório”. Elas reajustavam os preços das tarifas em comum acordo e, por esse motivo, o Cade também as proibiu de fazer a divulgação de reajustes paralelos.

Leia a íntegra da decisão

Agravo de Instrumento nº 2005.01.00.054116-1/DF

Relator : Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral

Agravante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica

Procurador: Sérgio Vidal Araújo

Agravado: TAM Linhas Aéreas S/A

Advogado: Bolívar Moura Rocha e Outros

Decisão

Agravo contra antecipação de tutela suspendendo condenação pelo Cadê — Presunção de Constitucionalidade e Legalidade dos Atos Administrativos — Agravo Provido Monocraticamente

1 — Por agravo protocolizado em 11.JUL.2005, recebido em Gabinete em 12.JUL.2005, 10h, o agravante pede, com efeito suspensivo, a reforma da antecipação de tutela datada de 27.JUN.2005 (f. 14/6), que a MMª Juíza Federal Mônica Sifuentes, da 3ª Vara/DF, concedeu nos autos da AO nº 2005.34.00.018791-3, ajuizada em 24 JUN 2005 pela ora agravada contra o CADE, objetivando anular os efeitos do acórdão do Cadê no PA n. 08012.000677/99-70, consistente em sua condenação (multa pecuniária de 1% sobre o faturamento, publicação da decisão do CADE em jornais de grande circulação no Rio de Janeiro e São Paulo e proibição de divulgação de reajustes paralelos) por infração à ordem econômica pela prática de cartel (art. 20, I, c/c o art. 21, I e II, da Lei n. 8.8894/94) com a Varig, Vasp e Transbrasil em Ago 99.

Na inicial da ação anulatória (f.20/66), a autora-agravada alegou, com o dano irreparável decorrente do imediato cumprimento das penalidades, que, ao lado da sua reta conduta, o julgamento contém irregularidades formais e processuais (cerceamento de defesa, subversão dos princípios processuais — presunção de culpa —, adoção acrítica e distorcida de prova e discrepância entre o acórdão e as degravações dos votos) e flagrante equívoco de mérito, tanto que o próprio relator e a Presidente do órgão ficaram vencidos reputando lícito seu comportamento.

2 — S. Exa. desobrigou a autora do cumprimento de todas as penalidades na só consideração (f. 15) das alegações da inicial, notadamente pelo fato de que vencidos o relator e a Presidente do CADE, pela “aparente” inconsistência entre os votos proferidos e o resultado do julgamento e pelo provável dano resultante das publicações, anotando, ao final, o término no mesmo dia 27.6.2005 do prazo de cumprimento, sob pena de multa diária de 5.000 UFIRs.

3 — O agravante alega que o PA que culminou com a aplicação da penalidade combatida observou o devido processo legal, assegurando à agravada ampla defesa e contraditório. Aduz que o ato combatido goza de presunção de legitimidade e que para suspensão das penalidades é imprescindível a garantia na forma da Lei nº 8.884/95 (art.65).

4 — Cuida-se de exame perfunctório e temporário de uma condenação havida em procedimento administrativo instaurado em março de 2000, que, após diversas etapas, incluídas averiguações preliminares, foi examinado por órgãos jurídicos (MPF e Procuradoria-geral do Cadê) e julgado por um colegiado, cujo acórdão, com mais de dez laudas, não pode ser “suspenso” sem razões da verossimilhança exigidas pelo art. 273/CPC.

5 — Dias a jurisprudência do STJ

“(...) Fundamentos da decisão. Inexistentes. Nulidade configurada.

(...)

II — A fundamentação das decisões judiciais é quesito essencial a sua validade, não podendo ser afastada por seu prolator sob pena de nulidade”

(STJ, Resp 181835/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, T1, ac. Un., DJ 17.05.2004 p. 108).

6 — A aplicação pelo Cade de sanções após a constatação de prática de atos contrários à livre concorrência é medida prevista no art. 7º da Lei n. 8.894/94:

“Art. 7º. Compete ao Plenário do Cadê:

(...)

II — decidir sobre a existência d einfração à ordem econômica e aplicar penalidades previstas em lei”.

7 — A decisão plenária do Cadê tem força e título executivo extrajudicial que somente poderá ser desconstituído após a garantia do juízo nos termos do art. 65 da Lei 8.884, de 11 de junho de 1994:

“Art. 65. O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ação que vise a desconstituição do título executivo não suspenderá a execução, se não for garantido o juízo no valor das multas aplicadas, assim como de prestação de caução, a ser fixada pelo juízo, que garanta o cumprimento da decisão final proferida nos autos, inclusive no que tange a multas diárias”. .

8 — Esta, a jurisprudência do STJ:

“(...) Lei 8.884/94. Decisão plenária do Cadê. Imposição de multa. Título executivo extrajudicial. Desconstituição do julgado. Necessidade de apresentação de garantia. Recurso Especial. Requisitos de admissibilidade.

1. “A nova lei antitruste, no art. 60, dispõe que a decisão do Cadê continua tendo duplo conteúdo: cominação de multa e imposição de obrigação de fazer ou não fazer. A novidade consiste na atribuição de natureza de título executivo extrajudicial à decisão do Cadê. No sistema adotado pelo Código de Processo Civil de 1973, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, toda execução terá por base um título executivo que poderá ser de origem judicial ou extrajudicial. No inciso VII do art. 585 do Código de Processo Civil, está estabelecido que são títulos executivos extrajudiciais, além dos enumerados nos incisos anteriores,” todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”. Assim, a disposição do art. 60 da Lei nº 8,884, de 1994, está em consonância com a lei que disciplina o processo comum.

(...)

2. Na forma do art. 65 da Lei 8,884/94, qualquer ação que vise à desconstituição da decisão plenária do Cadê, não suspenderá a sua execução, ainda que referente às multas diárias, sem que haja a garantia do juízo.

(...)

3. O art. 60 da Lei 8.884/94 dispõe inequivocamente que as decisões plenárias do Cadê, quer impondo multas, quer estabelecendo obrigações de fazer ou de não fazer, constituem título executivo extrajudicial. (...) (grifei).

4. (STJ, Resp 590.960/DF, Rel. Min. Luiz Fux, T1, ac. un., DJ 21.03.2005 p. 234)

9 — Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, veracidade e de legalidade, não sendo possível seu eventual afastamento por medida liminar, com flagrante ofensa ao princípio do devido processo legal, a não ser diante de evidências concretas e unívocas, o que não é caso, ensejando aplicação do disposto no art. 66 da Lei 8.884/94:

“Art. 66. Em razão da gravidade da infração da ordem econômica, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o Juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no título executivo”

10 — As alegações, sempre genéricas, se situam mais no nível da especulação intelectiva do que da realidade fática, abundante de farto material probatório, cuja grande complexidade, em extensão e profundidade, como a têm os temas envolvendo atividades e atitudes econômicas empresariais, não têm o alcance da plausibilidade jurídica indispensável à imediata provisão judicial, que se espera sempre cautelosa, sensata e jurídica:

“Processual civil e administrativo — Multa do Cadê (Art. 7º da Lei nº 8.884/94) — Cautelar — “Fumus Boni Iuris” ausente : Presunções em prol do ato administrativo — Seguimento negado — Agravo Interno não provido.

1 — As sanções aplicadas pelo Cadê à agravante pela prática de atos contrários à livre concorrência, medidas previstas em lei (art. 7º da Lei n. 8.884/94), são, porque oriundas de processo administrativo, que se presume legal e veraz, legítimas, não se podendo, por liminar, afasta-las, pois tal consubstanciaria flagrante ofensa ao princípio do devido processo legal, salvas evidências concretas e unívocas aqui não vislumbradas: ausente, assim, o fumus boni iuris.

(...)”

(TRF 1, AGTAG 2004.01.000307750, Rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, T7, ac. un., DJ 14/01/2005, p. 43).

11 — No contexto, não há falar em verossimilhança muito menos extraída do fato de ficarem vencidos a Presidente e o Relator da matéria julgada, porquanto é da natureza do colegiado a prevalência do entendimento da maioria, sem nenhum significado de peso a qualidade do votante (salvo no caso de desempate na forma regimental):

“Processual Civil (...) Antecipação de Tutela. Requisitos.

Os pressupostos necessários à concessão da tutela antecipada são concorrentes, a ausência de um deles inviabiliza a pretensão do autor. A falta do requisito primordial, qual seja, prova inequívoca da verossimilhança da alegação inviabiliza o deferimento da antecipação da tutela, dispensado o julgador da apreciação do “periculum in mora”, que, de qualquer modo, foi analisado no acórdão recorrido.

(REsp. nº 265.528/RS, Rel. Min.Francisco Peçanha Martins, 72, ac. um., DJ 25/08/2003, p. 271)

12 — Pelo exposto, Dou Provimento ao agravo (art. 557. parágrafo 1º-A, do CPC) para cassar a antecipação da tutela.

13 — Comunique-se.

14 — Publique-se. Oportunamente, baixem e arquivem-se.

Brasília, 12 de julho de 2005.

Luciano Tolentino Amaral

Relator

 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 14 de julho de 2005, 15h28

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