Primeiro sinal de dificuldade basta para ação de recuperação

No livro “Comentários à Lei de Recuperação e Falência da Empresa”, publicado pela editora Saraiva, afirmei, categoricamente, mais de uma vez, repetindo e ratificando, aliás, o que sustentei, em 1992, no estudo “Direito da Crise Econômica da Empresa”, que o pressuposto objetivo da recuperação da empresa, isto é, o fato determinante à ação judicial de recuperação, no sistema da nova Lei, é flexível, metajurídico e aberto.

Por ser do tipo aberto, ele abarca as noções clássicas de inadimplemento, iliquidez e insolvência, de índole estritamente financeira, típicas e denunciadoras do estado de quebra da empresa, potencial ou irreversível. Mas, anote-se, vai além. Com efeito, vai além porque abrange situações em que, embora a empresa não esteja em estado pré-falimentar, passa por momentâneas dificuldades financeiras ou se encontra em crise econômica, administrativa, societária ou estrutural etc.

A idéia de que o pressuposto objetivo de recuperação da empresa é metajurídico e aberto tem sofrido críticas, algumas exaltadas. Aos opositores, que não são muitos, embora façam muito barulho, recordo que, em todo mundo, há arraigado sentimento de que é indispensável criar mecanismos para acudir tempestiva e eficientemente, vale dizer, preventivamente, a crise da empresa, note-se, da empresa econômica e financeiramente viável, pois as irremediavelmente insolventes devem ser liquidadas e extintas com rapidez.

Para isso, os doutrinadores vêm distinguindo situações de crise irreversível (failure, bankruptcy) da de mera dificuldade (financial distress, entreprise en difficulté), inferindo-se esta de múltiplas e variadas causas e até mesmo de meros indícios (conforme Ross, Westerfield e Jaffe, in Corporate Finance, 1996, p. 808/823), que anunciam (early warning) provável falência.

O direito brasileiro (LFRE, art. 47), na linha do francês (Lei de 01.03.84, atualizada pela Lei de 10.06.94, art. 35), alemão (InsO de 05.10.94, § 18), belga (Lei de 17.07.97, art. 9°), entre outros, adota, inequivocamente, essa “idéia-força”, na feliz expressão de Luis Fernandez Del Pozo, embora crie, ao lado de benefícios para o devedor, como por exemplo a suspensão das ações e execuções por 180 dias, inegáveis riscos, como a decretação da falência da empresa que não apresente um plano de reestruturação consistente para ser examinado, discutido e deliberado pelos credores em assembléia geral.

Em conclusão, o empresário pode e deve, a partir dos primeiros sinais de perigo, preparar-se para ajuizar a ação de recuperação judicial e propô-la a tempo e a hora, evitando que se aproxime célere o estado pré-falimentar ou falimentar de seus negócios e a debacle de sua empresa.

Ao agir preventivamente, impedirá que uma situação de momentânea dificuldade ou de crise superável se converta em liquidação, como ocorreu nos casos da Mesbla e do Mappin e não se deu no da Parmalat devido à pronta e esclarecida intervenção do Poder Judiciário, através de corajosa decisão do prof. Carlos Henrique Abrão, primeiro, e, depois, por força da eleição de competentes administradores.