Saque com cartão clonado leva banco a indenizar cliente

O Banco Itaú terá de indenizar a cliente Iracema Maria da Silva, pelos danos morais e materiais que sofreu com a clonagem de seu cartão magnético. A decisão é da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Para os desembargadores, o banco não forneceu a segurança necessária para a utilização dos serviços.

A indenização foi fixada em R$ 6 mil pelos danos morais. O Tribunal também determinou a devolução de R$ 2,2 mil relativos aos saques indevidos. Cabe recurso. A informação é do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

A relatora do recurso, desembargadora Heloísa Combat, se baseou nos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, que tratam da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço. De acordo com a regras, todo aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento, independentemente de culpa.

A segunda instância considerou que o banco é responsável pelo dano porque não prestou a segurança adequada. Isso ficou evidenciado por saques sucessivos em caixas eletrônicos com o cartão magnético clonado. Por outro lado, o banco também não demonstrou que tenha sido a cliente quem efetuou os saques em sua conta corrente, ou que ela tenha autorizado a terceiros o uso de seu cartão e de sua senha.

Segundo os desembargadores, a questão poderia ter sido facilmente esclarecida se o banco tivesse condições de filmar ou fotografar o momento em que ocorreram os saques. No entanto, como as máquinas utilizadas não dispunham de tais recursos, o banco deve suportar os danos decorrentes da falta de segurança na prestação dos serviços.

A relatora ressaltou ainda que o banco não apresentou sequer indícios de que a correntista, em outras oportunidades, já tivesse tido o seu nome incluído em serviços de proteção ao crédito, como também não apontou qualquer irregularidade em seu CPF.

Os saques realizados levaram a cliente a ficar com saldo insuficiente na conta corrente, o que acarretou a devolução de vários cheques e a inscrição do seu nome no SPC e na Serasa, caracterizando o dano moral. Para a relatora da matéria, a inclusão indevida nos cadastros negativos de crédito, por si só, constitui elemento lesivo à honra, imagem e reputação da correntista.

AP. CV. 507729-8

Leia a íntegra da decisão

APELAÇÃO CÍVEL N. 507.729-8 BELO HORIZONTE 2.6.2005

EMENTA: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO — DANO MORAL E MATERIAL — CLONAGEM DE CARTÃO MAGNÉTICO — SAQUES SUCESSIVOS EM CAIXAS ELETRÔNICOS — FALTA DE SEGURANÇA — DEFEITO DO SERVIÇO — RESPONSABILIDADE OBJETIVA — AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPA EXCLUSIVA DA AUTORA DANO MATERIAL CONFIGURADO — DEVOLUÇÃO DE CHEQUES POR FALTA DE PROVISÃO DE FUNDOS — NEGATIVAÇÃO INDEVIDA DO NOME DA AUTORA — DANO MORAL CARACTERIZADO — QUANTUM INDENIZATÓRIO — RAZOABILIDADE.

É objetiva a responsabilidade da instituição financeira decorrente de defeito do serviço, consistente na falta de segurança, evidenciada por saques sucessivos de numerário da conta do correntista, em caixas eletrônicos, por meio de cartão magnético clonado, caso não demonstradas as excludentes previstas no art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor.

O artigo 14 do CDC trata da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço. Funda-se esta na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa.

O dano moral subsiste pela simples ofensa dirigida ao autor, pela mera violação do seu direito de permanecer com o nome desprovido de máculas, o que torna desnecessária a comprovação específica do prejuízo sofrido.

O valor do dano moral deve ser arbitrado com moderação, norteando-se o julgador pelos critérios da gravidade e repercussão da ofensa, da posição social do ofendido e da situação econômica do ofensor.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL N. 507.729-8, da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): IRACEMA MARIA DA SILVA e Apelado (a) (os) (as): BANCO ITAÚ S.A.,

ACORDA, em Turma, a Décima Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais DAR PROVIMENTO, COM DIVERGÊNCIA.

Presidiu o julgamento o Desembargador DÁRCIO LOPARDI MENDES (Vogal) e dele participaram os Desembargadores HELOÍSA COMBAT (Relatora) e RENATO MARTINS JACOB (Revisor).

Belo Horizonte, 2 de junho de 2005.

DESEMBARGADORA HELOÍSA COMBAT

Relatora

DESEMBARGADOR RENATO MARTINS JACOB

Revisor

V O T O S

DESEMBARGADORA HELOÍSA COMBAT:

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de sua admissibilidade.

Cuida-se de recurso de apelação interposto por Iracema Maria da Silva, contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 17ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, de f. 106/109, que julgou improcedente o pedido formulado na Ação de Indenização movida contra o Banco Itaú S.A.

Alegou a autora que teve devolvidos cheques por insuficiência de fundos junto ao Banco requerido; que a falta de crédito para cobrir os cheques se deu pela clonagem de seu cartão de crédito; que teve seu nome incluído no SPC e SERASA; que o Banco não lhe forneceu a segurança necessária para utilização dos serviços, permitindo que saques indevidos fossem feitos, pelo que deve indenizá-la por danos morais e materiais sofridos.

A r. sentença fundamentou-se na falta de provas de ter o Banco praticado qualquer ato ilícito, não se podendo impor a ele obrigação de indenizar a autora. Argumentou o MM. Juiz singular que caberia à autora manter vigilância sobre sua senha e cartão, impedindo que outro deles fizesse uso.

Nas razões recursais (f. 110/113), alegou a autora/apelante que manteve em sua conta corrente saldo suficiente para pagamento dos cheques emitidos e compromissos assumidos, até ser surpreendida por comunicado de devolução de cheques; que jamais autorizou qualquer pessoa a fazer saques em sua conta.

Asseverou que, ao procurar o Banco, foi informada da impossibilidade de o seu cartão ter sido clonado.

Argumentou que o Banco se comprometeu a juntar aos autos filmes e fotografias do momento dos saques, para provar não ser ela a autora dos desvios, no entanto, não o fez; que o banco afirmou que não possui em seus caixas eletrônicos equipamentos que fotografem ou filmem o autor do saque no momento em que ele ocorre, o que demonstra que o sistema de segurança e o sistema eletrônico do Banco são falhos e que este nada fez para coibir a ação de terceiros em prejuízo da autora.

Argumentou que o Banco confessou a fragilidade do seu sistema, deixando desguarnecidas de proteção as contas de seus usuários; que o Banco Itaú deveria dispor de segurança infalível em seu sistema ou, ao menos, câmeras filmadoras ou fotográficas que registrassem o momento do saque.

Requereu seja dado provimento ao apelo para reformar a r. sentença e julgar procedente o pedido inicial, condenando o réu a pagar indenização por danos morais em valor equivalente a 200 salários mínimos e danos materiais no valor de R$2.239,00.

Não havendo preliminares a serem examinadas, passa-se ao mérito.

De início, não há falar em aferição de culpa por parte do Banco, como o fez o MM. Juiz singular, não devendo a questão ser analisada sob a ótica da responsabilidade subjetiva, data venia. A responsabilidade a reger a espécie é a objetiva, prevista no art. 14, do CDC.

Oportuna a transcrição do referido artigo:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I o modo de seu fornecimento;

II o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III a época em que foi fornecido.

§ 2º. O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

§ 3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

O artigo 14 do CDC trata da responsabilidade objetiva do fornecedor de serviço. Funda-se esta na teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento independentemente de culpa.

E, de acordo com § 3º, II, do mesmo artigo, cabe ao Banco, prestador de serviço, provar a culpa exclusiva do consumidor, para que possa se eximir do dever de indenizar.

No caso em comento, não logrou êxito o Banco em demonstrar que tenha sido a autora quem efetuou os saques em sua conta corrente, ou que ela tenha autorizado a terceiros o uso de seu cartão e de sua senha.

A questão poderia ter sido facilmente esclarecida se o Banco tivesse tido condições de filmar ou fotografar o momento em que correram os saques, no entanto, como afirmou, as máquinas utilizadas não dispunham das referidas tecnologias, devendo o Banco suportar os danos decorrentes da falta de segurança na prestação dos serviços.

Assim, não demonstradas as excludentes previstas no art. 14, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, deve o Banco responder pelos danos ocasionados à autora, face à sua responsabilidade objetiva, decorrente dos riscos inerentes à atividade por ele exercida.

Nesse sentido, orienta-se a jurisprudência deste Tribunal:

“EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA. CARTÃO DE CRÉDITO. RELAÇÃO DE CONSUMO EXISTENTE. CULPA DA VÍTIMA POR UTILIZAÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE PROVA. TESE REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O contrato celebrado entre destinatário final e administrador de cartão de crédito caracteriza relação de consumo tal como previsto no art. 2º da Lei nº 8.078, de 1990.

2. Em se tratando de responsabilidade civil regida pela teoria objetiva, incumbe a quem alega culpa exclusiva da vítima o ônus da prova respectiva. Ausente a prova, rejeita-se a tese.

3. Apelação conhecida e não provida.” (TAMG Apelação Cível nº 301.122-1 — Relator Juiz Caetano Levi Lopes — J. 25 de abril de 2000).

“EMENTA: INDENIZAÇÃO RELAÇÃO DE CONSUMO TRANSFERÊNCIA INDEVIDA DE VALOR DA CONTA CORRENTE DO AUTOR PARA CONTA DE TERCEIRO CULPA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE ÔNUS DO FORNECEDOR AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DEVER DE INDENIZAR DANO MORAL FIXAÇÃO DO VALOR INDENIZATÓRIO.

Na ação de indenização por dano moral, diante da imposição pelo Código de Defesa do Consumidor da responsabilidade objetiva, que dispensa a prova da conduta culposa do ofensor, para que implique no dever de indenizar, exige-se tão-somente ter comprovada a existência, por aquele que pretende a reparação, dos danos sofridos e do nexo causal, cabendo ao fornecedor, para que seja afastado seu dever de indenizar, comprovar as excludentes de sua responsabilidade, ou seja, a culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro a quem imputa o dano.

Cumpre atentar na avaliação reparadora dos danos morais, em cada caso, para as condições sociais e econômicas da vítima e do ofensor, o grau de dolo ou culpa presente na espécie, bem como a extensão dos prejuízos morais sofridos pela vítima, tendo em conta a dupla finalidade da condenação, de punir o seu causador, de forma a desestimulá-lo à prática futura de atos semelhantes e a de compensar o ofendido pelo constrangimento que indevidamente lhe fora imposto, evitando, sempre, que o ressarcimento se transforme numa fonte de enriquecimento injusto ou que seja inexpressivo ao ponto de não retribuir o mal causado pela ofensa.” (TAMG Apelação Cível nº 340.304-1 — Juiz Duarte de Paula — J. 26 de setembro de 2001).

Importante ressaltar que o réu não apresentou sequer indícios de que a autora, em outras oportunidades, já tivesse tido o seu nome incluído em serviços de proteção ao crédito, bem como não apontou qualquer irregularidade em seu CPF, o que torna verossímil a alegação de que não foi ela quem efetuou os saques em sua conta corrente, tudo indicando ter sido ela vítima de um golpe.

E, no caso concreto, os saques realizados levaram à falta de provisão de fundos na conta corrente da autora, que, por consequência acarretou a devolução de vários cheques e à negativação do seu nome no SPC e SERASA, o que caracteriza dano moral, impondo-se ao Banco a obrigação de indenizar.

O Banco teria como comprovar se a autora fazia habitualmente, ou não, saques com cartão nos locais apontados; demonstrar, pelos seus cadastros, se a autora costumada ficar inadimplente, etc.

Isso, porque é público e notório que marginais clonam cartões de crédito, celulares, invadem sistemas de computadores e outros que tais.

Ao meu sentir, a inclusão indevida do nome da autora, por si só, constitui elemento que lhe é lesivo, uma vez que atinge diretamente a sua honra, imagem e reputação.

Deste modo, a indenização pleiteada com base neste fundamento — negativação irregular — prescinde da comprovação de prejuízo pela autora, já que o seu sofrimento é presumível pelo fato de permanecer com o crédito restrito.

De fato, são nítidas as conseqüências decorrentes de uma negativação irregular, porquanto gera o descrédito econômico do emitente na praça e enseja a perda da confiança do público com relação à sua capacidade de cumprir as obrigações assumidas, não havendo razão lógica para se negar a reparação desses danos.

Esta espécie de dano subsiste pela simples ofensa dirigida à vítima, pela mera violação do seu direito de permanecer com o nome desprovido de máculas, o que torna desnecessária a comprovação específica do prejuízo sofrido.

A respeito do tema, assevera com precisão Humberto Theodoro Júnior, ao explicitar a natureza não-econômica do prejuízo causado:

“Os danos morais se traduzem em turbações de ânimo, em reações desagradáveis, desconfortáveis ou constrangedoras, ou outras desse nível, produzidas na esfera do lesado. (…) Assim, há dano moral quando a vítima suporta, por exemplo, a desonra e a dor provocadas por atitudes injuriosas de terceiro, configurando lesões na esfera interna e valorativa do ser com entidade individualizada” (Humberto Theodoro Júnior, Dano Moral, 4ª ed., 2001, Ed. Juarez de Oliveira, p. 2).

No mesmo sentido, a lição precisa de Rui Stocco:

“Como o dano moral é, em verdade, um não dano, não haveria como provar, quantificando o alcance desse dano, como ressuma óbvio. Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral não se indeniza, mas apenas se compensa, é que não se pode falar em prova de um dano que, a rigor, não existe no plano material”. (Tratado de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2001, pág. 1381).

A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e do extinto TAMG também segue a mesma linha:

“DANO MORAL. PROTESTO DE DUPLICATA. PAGAMENTO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO.

Estando a duplicata paga, procedeu mal o banco, apontando o título em cartório, que o protestou. Segundo o acórdão recorrido, a autora teve sua reputação comercial atingida e seu nome maculado junto à praça, o que é suficiente para justificar o pedido de indenização por dano moral. A diminuição patrimonial justifica a indenização por dano material. Precedente da 2ª Seção do STJ — Resp. n. 15.158 (RESp. n. 58.783 — SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nilson Naves, j. 09.06.97).

“DANOS MORAIS. PROTESTO INDEVIDO. PROVA DO DANO. DESNECESSIDADE. INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO.

A responsabilidade do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação.

Verificado o evento danoso surge a necessidade da reparação, não havendo cogitar-se da prova do prejuízo.

O valor da reparação por dano moral deve levar em consideração as circunstância do fato, a condição do lesante e do lesado, a fim de que o quantum reparatório não se constitua em lucro fácil para o lesado, nem se traduza em quantia irrisória.” (Apelação Cível n. 397.525-3, Quarta Câmara Cível, Rel. Juiz Alvimar de Ávila, j. 11.06.03).

Portanto, patente o dever de indenizar.

No que concerne ao valor do dano moral, ressalte-se que deve ser arbitrado com moderação, norteando-se o julgador pelos critérios da gravidade e repercussão da ofensa, da posição social do ofendido e da situação econômica do ofensor.

Deve-se considerar na sua fixação, a dupla finalidade do instituto, cujos objetivos são, por um lado, a punição do ofensor, como forma de coibir a sua reincidência na prática delituosa e, por outro, a compensação da vítima pela dor e sofrimento vivenciados.

Ademais, não se pode perder de vista que o ofensor deve ser penalizado, mas também não se admite que o pretendido ressarcimento seja fonte de lucro para o ofendido.

Invoca-se, a respeito, o magistério de Maria Helena Diniz:

“Na reparação do dano moral, o magistrado deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo ou justo, agindo sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização. O valor do dano moral deve ser estabelecido com base em parâmetros razoáveis, não podendo ensejar uma fonte de enriquecimento nem mesmo ser irrisório ou simbólico. A reparação deve ser justa e digna. Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação.” (Revista Jurídica Consulex, n. 3, de 31.03.97).

Portanto, com base nessas circunstâncias, mostra-se prudente a fixação do quantum indenizatório em R$6.000,00 (seis mil reais), compatível com valores estabelecidos para casos similares nesta 14ª Câmara Cível.

Não merece acolhida o pedido formulado na petição inicial, de fixação da indenização por danos morais em valor equivalente a duzentos salários mínimos, uma vez que o transtorno experimentado pela requerente não enseja um ressarcimento de tal vulto, até porque o arbitramento de tal quantia acabaria por ocasionar o seu enriquecimento ilícito.

No que tange ao dano material, este consubstancia-se nos valores informados pela autora à f. 90. Não tendo o réu logrado em desconstituir as afirmações da autora, como dito alhures, devem prevalecer os valores alegados por ela.

Também devem compor o dano material sofrido pela autora as taxas por ela pagas em decorrência da devolução dos cheques, que somam a quantia de R$35,40, sendo duas taxas no valor de R$17,00 e quatro taxas no valor de R$0,35, conforme demonstra o extrato de f. 61.

Por tais razões, DOU PROVIMENTO ao apelo, para julgar procedente o pedido e condenar o réu/apelado ao pagamento, à autora/apelante, de indenização por danos morais no valor de R$6.000,00 (seis mil reais); de indenização por danos materiais no valor de R$35,40, bem como ao estorno da quantia de R$2.200,00 relativa aos saques indevidos.

Tendo sido fixado agora o valor da indenização por danos morais, a correção monetária deverá incidir a partir da data da publicação desta decisão, uma vez que atualizada a quantia, e os juros de mora de 1% ao mês incidirão a partir da data do evento danoso, conforme preleciona a Súmula 54 do STJ.

Sobre o dano material deverá incidir correção monetária pela Tabela da Corregedoria de Justiça e juros moratórios de 0,5% ao mês, antes da entrada em vigor do novo Código Civil, e de 1%, após a entrada em vigor do novo Código Civil, tudo a partir da data do desconto das tarifas por devolução de cheques e dos saques efetuados na conta corrente da autora, descritos à f. 90.

As custas processuais deverão ser suportadas pelo réu, assim como os honorários advocatícios, que ora arbitro em 10% sobre o valor da condenação, com base no § 3º, do art. 20, do CPC.

Custas recursais, pelo apelado.

DESEMBARGADOR RENATO MARTINS JACOB:

Acompanho o respeitável voto da eminente Relatora, pedindo vênia para divergir de Sua Excelência, tão-somente, quanto ao termo inicial de incidência da correção monetária na parte relativa aos danos morais.

De fato, no que se refere à atualização monetária, a eminente Relatora fixou como termo inicial de incidência a partir da data da publicação do presente acórdão.

Tenho entendido, todavia, que, em sede de indenização por danos morais decorrentes de ato ilícito, a correção monetária também deve incidir a partir da data do evento danoso, acolhendo, conseqüentemente, o entendimento cristalizado pelo Superior Tribunal de Justiça através da Súmula nº 54, que acabou sendo incorporado, posteriormente, pelo artigo 398 do novel Código Civil, por meio do qual resulta patenteado que, “nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou” (CC, art. 398).

Logo, se o devedor é considerado em mora a partir da data do ilícito, torna-se imperiosa, também como efeito da mora (CC, art. 395), a incidência da correção monetária a partir da mesma data, ou seja, do evento danoso.

O civilista FABRÍCIO ZAMPROGNA MATIELLO pontifica que:

“Praticando ato ilícito, sujeita-se o agente aos efeitos da mora a partir da data em que o praticou, tendo em vista que desde então consideram-se pendentes de composição os danos e correspondentes prejuízos causados à vítima. Desnecessária qualquer atitude positiva do credo no sentido de interpelar o oponente, eis que a constituição em mora acontece pelo só fato do comportamento antijurídico (…). A responsabilidade do agente da ilicitude civil ou penal abrange não apenas as perdas e danos, como também, por força dos efeitos da mora, os juros, a atualização monetária e os honorários do patrono da parte” (in “CÓDIGO CIVIL COMENTADO” — Editora LTR — editora 2003 — p. 270).

Na mesma direção, leciona RUI STOCO:

“Observou, com precisão, Roberto Gonçalves que hoje essa questão acerca do tema a quo da incidência da correção encontra-se superada, “ante a expressa previsão do art. 389 do novo código Civil de que o valor das perdas e danos deve ser atualizado monetariamente, desde o momento em que se configurou a mora do devedor (art. 395), ou, em se tratando de obrigações provenientes de ato ilícito, desde que o praticou ( art. 398)” (Responsabilidade Civil. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 640).

O Estatuto Civil tornou preceito de lei o que nossos tribunais já haviam consagrado” (RUI STOCO, in ”TRATADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL” — Editora RT — São Paulo — 6a edição — 2004 — p. 1228).

Com estes singelos acrescentamentos, e forte nas Súmulas nºs. 43 e 54, ambas do Superior Tribunal de Justiça, dou provimento, com maior abrangência, ao apelo principal, divergindo, apenas, quanto ao termo inicial da correção monetária em relação aos danos morais, cuja incidência deverá ocorrer, a exemplo dos juros de mora, a partir da data do evento lesivo, acompanhando, quanto ao mais, o respeitável voto subscrito pela culta Relatora.

DESEMBARGADOR DÁRCIO LOPARDI MENDES:

Acompanho o Revisor