Foi publicada, no Diário Oficial de 31 de dezembro de 2004, a tão aguardada lei que dispõe a respeito da parceria público-privada, fruto da tramitação no Congresso Nacional do Projeto de Lei nº 2546/2003, de proposição do presidente da República, elaborada sob o móvel de propiciar ingresso de recursos do setor privado na consecução de serviços públicos, mediante o compartilhamento de riscos.

Contribuíram para a elaboração da lei e para os debates congressuais, juristas da envergadura de Toshio Mukai, Carlos Ari Sundfeld e Vera Scarpinella, tendo sido realizada audiência pública no dia 13 de abril de 2004.

A parceria público-privada não é novidade no direito alienígena. Países como a Inglaterra e Irlanda, p.ex., vêm implementando essa forma de associação com sucesso. A Comissão Européia elaborou documento intitulado “Guidelines for Successful Public-Private Partnership”, o qual sublinha os modelos passíveis de adoção, desde aquele em que o Estado assume a maior parte dos riscos do empreendimento, figurando o parceiro privado na condição de mero executor material (“Tradicional Public Sector Procurement: Contracting”), até aquele em que é o parceiro privado quem assume todas as responsabilidades (“Build-Own-Operate: Concession”).

Nosso objetivo no presente trabalho, é, tão-somente, trazer algumas “anotações” para fomentar a discussão sobre alguns aspectos estritamente jurídicos da nova lei, correndo o risco imanente a toda empreitada apressada.

O artigo 1º da lei é repetição quase textual do artigo 1º da Lei nº 8.666/93, e, por isso, incidirá, decerto, nas mesmas críticas lançadas pela mais autorizada doutrina, inter plures, a menção aos fundos especiais, como se fossem entidades integrantes do aparelhamento administrativo.

O novo diploma legal, pretextando veicular normas gerais, desbordou de seu intento para dispor sobre pormenores procedimentais inseridos dentro na competência legislativa das demais entidade da Federação, o que poderá ser contestado, à luz do disposto no artigo 22, inciso XXVII, da Constituição da República.

O artigo 2º, a seu giro, conceitua “Parceria Público-Privada” como contrato administrativo de concessão.

Doravante, portanto, teremos quatro diferentes formas de delegação da prestação de serviços públicos a particulares, quais sejam a “concessão de serviço público”, tout court (denominada pela lei de “concessão comum”), a “concessão de serviço público precedida de obra pública”, a “permissão de serviço público” (cuja natureza ainda é objeto de acesos debates em doutrina) e a “parceria público-privada”.(1)

É preciso ressaltar, todavia, que, a nosso juízo, a parceria público-privada não aparece como tertium genus de concessão. Dependendo do objeto contratado, aproximar-se-á da “concessão de serviço público” ou da “concessão de serviço público precedida de obra pública”, apenas com a peculiaridade (de resto, de somenos importância jurídica) de haver contraprestação pecuniária ao parceiro público, de par com as tarifas cobradas do usuário.

Esclarece o artigo 2º, em seus parágrafos, as “modalidades” de parceria público-privada: concessão patrocinada, que é a concessão que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; e concessão administrativa, que é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

Aqui nos parece haver incorrido em erro o legislador.

É que as chamadas “concessões administrativas” nada mais são que pura prestação de serviços à Administração Pública, não se instaurando, por intermédio delas, a relação jurídica triangular ínsita às concessões.

Melhor andou o legislador quando, na Lei nº 8.666/93, dispôs aplicar-se o regime jurídico dos contratos administrativos “aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público” (artigo 62, §3º, inciso II).

O que a lei optou por chamar de “concessão administrativa” nada mais é que prestação de serviços sic et simpliciter, regida, pois, pela Lei nº 8.666/93.

É nesta ordem de idéias que o artigo 3º, caput, da novel lei nos parece de difícil aplicação prática. E mais: ao admitir a transferência de delegação do controle societário (ex vi da remissão ao artigo 27 da Lei nº 8.987/95), parece colidir com o artigo 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, autorizador da rescisão unilateral do contrato administrativo com as graves conseqüências dos artigos 80 e 87. Seu parágrafo terceiro, ademais, carece, da mesma forma, de aplicação prática.