Advogado diz qual a melhor ação contra a assinatura telefônica

Recentemente, começou em todo o país uma corrida ao Poder Judiciário. Inúmeras ações individuais foram e estão sendo propostas, com o fim de ver declarada a ilegalidade da cobrança de Assinatura Telefônica, e determinada a sua devida extinção, bem como ter a devolução, e em dobro (art. 42 do CDC), do que o usuário pagou nos últimos 5 anos.

A Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, denominada Lei Geral das Telecomunicações, cujo artigo 83, em seu parágrafo único, estabelece que na concessão dos serviços de Telecomunicações as concessionárias serão remuneradas “pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas”.

O artigo 22, inciso IV, da Constituição Federal, diz que compete privativamente a União (Congresso Nacional), legislar sobre telecomunicações.

Neste caso, cabe a ANATEL apenas fiscalizar e regulamentar o mercado quanto aos aspectos técnicos, e nunca criar uma cobrança não prevista em lei como é a Assinatura Telefônica.

Tarifa é conceituada como sendo o valor pecuniário cobrado pelo serviço efetivamente usado, e taxa é o valor cobrado pelo serviço potencialmente colocado a disposição do usuário.

Espancando qualquer dúvida a respeito de eventuais discussões sobre o tema, as disposições consignadas no artigo 175, da Constituição Federal, permitem-nos concluir de forma segura que, no regime jurídico brasileiro, os serviços prestados por meio de concessão são remunerados através de tarifas e não de taxas.

Assinatura Telefônica não tem natureza de tarifa, logo, não pode ser cobrada.

Quanto a cláusula prevista no contrato, o Superior Tribunal de Justiça proferiu Acórdão, determinando que cláusula contratual que vai além do que a lei permite, é nula de pleno direito.

Em São Paulo, já há ação com trânsito em julgado, e a Telefônica foi condenada a devolver à Autora, em dobro, tudo que ela pagou em cinco anos de assinatura telefônica.

Somente o Poder Público pode cobrar taxa. A concessionária de telefonia é pessoa jurídica de direito privado. Desta forma, somente poderá ser remunerada pela tarifa, que se refere aos pulsos cobrados pelo serviço efetivamente usado.

A seu turno, a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, sempre que trata da remuneração dos concessionários ou permissionários, a classifica como tarifa, não fazendo qualquer menção à palavra taxa.

O Ministério Público de alguns estados, por seus promotores de justiça, na defesa dos interesses coletivos, propuseram Ações Civis Públicas, pleiteando o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de Assinatura Telefônica.

Houve um alerta por parte do Ministério Público, dizendo que seria conveniente o consumidor esperar o resultado dessas ações coletivas.

É preciso lembrar que milhares de ações individuais já foram, e ainda estão sendo propostas. Então, pergunta-se: como ficam as ações individuais diante das Ações Civis Públicas propostas, pleiteando o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de assinatura telefônica?

Vejamos o artigo 81 caput do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 81 – A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo, individualmente, ou a título coletivo.

No que tange à Ação Civil Pública, ela é o instrumento adequado à defesa coletiva do consumidor. Não cabe aqui analisá-la em profundidade, dado à exigüidade desta abordagem. Tão somente alguns tópicos mais característicos.

Basicamente, a Ação Civil Pública é um procedimento único em prol de muitos, e pode-se revestir das mais variadas formas, embora as mais comuns sejam as que visam ao cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, ou para obter indenizações por defeito de produto ou de serviço, e contra a propaganda enganosa ou abusiva.

Atende ao interesse público e alivia o Judiciário por evitar a pulverização de demandas. Através dela não se expõem indivíduos, os quais, na condição solitária, seriam passíveis de sofrer represálias e discriminações, e se afasta o risco de decisões contraditórias para casos idênticos.

Ao fortalecer o pólo onde se encontram os consumidores, através do tratamento coletivo que enfeixa várias pessoas em torno de um interesse específico e uma só demanda, a ação civil pública possibilita a anteposição da parte vulnerável ao poder mais forte dos fornecedores.

Não é cabível na defesa dos direitos estritamente individuais. Presta-se à defesa dos interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

A Ação Civil Pública produz coisa julgada erga omnes (perante todos) quando trata de interesses difusos, de modo a que a sentença produza resultado uniforme, oponível a todos, em benefício das vítimas do mesmo evento e seus sucessores, tenham ou não participado do processo como litisconsortes. Se a ação for julgada improcedente por insuficiência de provas, nada obsta a que qualquer interessado ingresse com outra, versando sobre o mesmo tema, valendo-se de nova prova (art. 103 – I).

Portanto, não há impedimento para que se intentem ações individuais concomitantemente, ou antes, ou depois, de uma Ação Civil Pública que verse sobre o mesmo objeto (art. 104 do CDC). Não há induzimento de litispendência.

O objeto da Ação Civil Pública pode ser a condenação em dinheiro (que irá para um Fundo de Defesa dos Direitos Difusos), obrigação de fazer ou de não fazer, cominação de multa pelo descumprimento da obrigação (a ser recolhida ao Fundo, previsto no art. 13, da Lei 7347/85 — LACP), inclusive para efeito de prover uma situação emergencial em concessão de liminar (arts. 11 e 13, da Lei 7347/85 — LACP).

Tratando-se de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, todos os interessados são, ao mesmo tempo, os titulares. Isto repercute na transação, pois esta exige legitimidade para ser exercida, por ser uma qualidade que se ajunta à parte. Assim, a solução encontrada para a questão da legitimidade foi a de considerá-la concorrente e disjuntiva, transferindo-se para outros entes, como o Ministério Público e órgãos da união, estados e municípios.

Em face disso, esses “entes” podem agir em nome próprio, mas lidando com interesses de terceiros. Logo, carecem de legitimidade para transacionar em nome daqueles, embora a tenham para ajuizar a Ação Civil Pública que atenda aos seus interesses. Daí porque, nas Ações Civis Públicas, a transação não é admitida.

Já nas ações individuais há a possibilidade de transação.

Não se admite a intervenção de terceiros, como chamamento ao processo e denunciação à lide, nas questões indenizatórias que envolvam a responsabilidade objetiva do fornecedor (art. 88 do CDC). Isto porque seria retardar o processo, com prejuízos ao consumidor, se se permitisse ao fornecedor apurar a culpa de quem lhe deva indenizar em regresso. A ação regressiva poderá seguir em processo autônomo, ou nos mesmos autos da ação interposta pelo consumidor, mas após resolvida a questão.

Devido ao grande número de Ações Civis Públicas propostas em todo o país visando à declaração da ilegalidade da cobrança de assinatura telefônica, o presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Edson Vidigal, decidiu que as ações coletivas, e somente elas, que tramitam em 61 varas federais e estaduais sejam centralizadas nas mãos do magistrado da 2ª Vara Federal do Distrito Federal, para que ele julgue as medidas urgentes (27.01.2005).

Quanto às ações individuais, em tramitação, não é possível reuni-las às ações coletivas, por isso elas deverão continuar no juízo em que foram propostas.

Lembre-se que, segundo o artigo 101 do Código de Defesa do Consumidor, para beneficiar o consumidor a ação poderá ser proposta no foro de domicílio do autor. Cuida-se, porém, de opção dada ao consumidor, que dela poderá abrir mão para, em benefício do réu, eleger a regra geral, que é a do domicílio do demandado.

O parágrafo 3 do artigo 103, do Código de Defesa do Consumidor, diz:

Art. 103 – (…)

§3 Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Ação Civil Pública), não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts 97 a 100.

Um primeiro ponto interessante, nesse passo, deve ser enfocado. Se é claro, pelo teor do dispositivo sob comento, que a tutela dos interesses difusos e coletivos não prejudicará a tutela dos interesses individuais, que continuam possíveis de serem perseguidos individualmente, o reverso não é verdadeiro.

Nisso está albergado um valor maior aos bens jurídicos cujas ilicitudes são perseguidas pelo CDC e demais leis do processo coletivo.

Isto posto, é possível verificar que não há óbice à propositura de Ação Individual, concomitante às ações coletivas.

Sabemos que, em caso de improcedência das ações coletivas, as ações individuais não serão prejudicadas. O que acontecerá com os autores da ações individuais, no caso de ser julgada procedente as Ações Civis Públicas? Eles serão beneficiados?

Temos a resposta no artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 104 – As ações coletivas, previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81, não induzem litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva.

O cerne da questão, está exatamente no artigo 104 do CDC. Muitos advogados que estavam propondo suas ações contra a ilegal e abusiva cobrança da assinatura telefônica, tem se perguntado: O que fazer?

O artigo 104 é claro ao determinar que deverá haver a ciência da propositura de uma Ação Civil Pública nos autos da Ação Individual. Isso quer dizer que se não houver esta ciência nos autos, aquele autor da Ação Individual também será beneficiado da Ação Civil Pública em caso desta ser julgada procedente.

Ocorre que, na prática, esta ciência nos autos da Ação Individual, não vem ocorrendo. Até porque, por dificuldade operacional, a obtenção dessa “ciência” é praticamente impossível.

Por outro lado, o rito das Ações Civis Públicas é muito demorado, fazendo com que as pessoas tenham que esperar por longos anos, antes de se verem ressarcidas do pagamento ilegal que fizeram e terem extintas as cobranças de assinatura telefônica.

Após a decisão de procedência da Ação Civil Pública, será necessário que o consumidor promova a liquidação, visando apurar os valores individualmente falando, para posterior execução da sentença, onde então receberá o que lhe é devido e, conseqüentemente, não se verá mais cobrada a assinatura telefônica.

Estando com Ação Individual proposta, o usuário ou já terá a sentença proferida, ou em última análise, não precisará intentar uma ação para executar a sentença da Ação Civil Pública.

O artigo 99 do Código de Defesa do Consumidor determina que em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação em Ação Civil Pública, e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento.

Diante de todo o exposto, entendo que o melhor caminho ainda é a ação proposta individualmente contra a cobrança da famigerada Assinatura Telefônica, e para se ver ressarcido, e em dobro, do que foi pago ilegalmente (artigo 42 do CDC).

Já entramos com diversas ações para os consumidores aqui em São Paulo, pleiteando a imediata suspensão da cobrança de assinatura telefônica, bem como a restituição em dobro do que o consumidor pagou em até cinco anos, hoje em torno de R$ 4.100,00.

Carlos Rodrigues é advogado em São Paulo, especialista em Direito do Consumidor.

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O autor tem um modelo de petição inicial a respeito do tema, bem como decisões de Turmas Recursais e Acórdãos do STJ e STF, devendo os interessados entrarem em contato através do e.mail: [email protected]