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Sistema de cotas

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Sob o prisma material, o art. 208, inciso V da CF/88, preceitua expressamente como garantia inerente à educação prestada pelo Estado “o acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um, o que não permite a utilização no concurso vestibular para o ensino superior de qualquer outro critério dissociado da capacidade intelectual de cada candidato, por mais nobre que seja o seu fundamento (racial, econômico, de idade, de sexo, etc.).

Além dessa inconstitucionalidade material, ainda nessa análise perfunctória do feito, vejo no caso uma afronta ao princípio da isonomia disciplinado pela Constituição de 1988.

Para a solução do caso presente, entretanto, faz-se necessário discorrer sobre alguns aspectos do referido princípio constitucional para, em seguida, analisar as duas hipóteses versadas pelas normas acima transcritas e impugnadas pelo Ministério Público Federal: (a) a primeira, relativa à intenção da UFPR de valer-se do seu vestibular para obter a reintegração racial dos afro-descendentes, disponibilizando 20% de suas vagas aos pretos e pardos conforme classificação adotada pelo IBGE e (b) a segunda, relativa à política pública de inclusão social dos egressos de escolas públicas.

D -- O Princípio da Isonomia

A Constituição Federal cidadã de 1988 elege, já em seu preâmbulo, a “sociedade sem preconceitos” como valor supremo e a “igualdade” como objetivo precípuo do Estado Democrático brasileiro, estabelecendo no caput do seu art. 5º que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Sabe-se que assegurar a igualdade não significa atribuir sempre tratamento igual às pessoas que, sendo desiguais, merecem tratamento diferenciado como forma inevitável de se assegurar essa isonomia prevista na Constituição.

Nesse diapasão, ninguém ousaria dizer que o tratamento diferenciado dado pelo Direito aos homens e às mulheres quanto ao número de dias de afastamento remunerado do trabalho em caso de maternidade/paternidade significaria afronta ao princípio da isonomia. Da mesma forma ninguém discordaria que isentar do imposto de renda um contribuinte que aufere um salário-mínimo mensal e tributar um milionário à alíquota de 27,5% de seus rendimentos, apesar de representar indubitável tratamento desigual, tem por finalidade exatamente assegurar a igualdade objetivada pela norma constitucional. Inúmeros exemplos poderiam ser citados para demonstrar que, nem sempre, garantir a igualdade constitucional às pessoas impõe o dever de lhes atribuir tratamento igual; há situações em que se deve dar tratamento desigual às pessoas exatamente como forma de garantir a isonomia entre elas.

Há casos, entretanto, nos quais o problema não se mostra de fácil solução, haja vista as dificuldades em identificar quem são os iguais e quem são os desiguais e, diante dessa identificação, em analisar se o tratamento diferenciado atribuído àquelas pessoas mostra-se suficiente, e eficiente, no limite de sua atuação, para garantir a isonomia entre elas.

A título de exemplo, a Revista “Veja” trouxe ao público a discussão travada ano passado no Congresso Nacional sobre a distinção de tratamento entre homens e mulheres no que se refere à menor idade feminina em relação à masculina assegurada pela própria Constituição como requisito à aposentadoria, dando evidencias jornalísticas de que se trataria de um privilégio despropositado e gentil dado às mulheres(4). Apesar disso, após protestos da Bancada Feminina no Congresso Nacional (também veiculada na semana seguinte pelo mesmo periódico) prevaleceu na Reforma por que passou recentemente a Previdência Social brasileira o entendimento de que o tratamento diferenciado representava uma forma de assegurar a vigência da igualdade entre homens e mulheres, dadas as diferenças entre ambos à luz dos aspectos previdenciários vigentes no país. Hoje, as mulheres têm direito de se aposentar 5 (cinco) anos mais jovens que os homens.

Para identificar eventual afronta ao princípio da isonomia dentro dessa “zona cinzenta”, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello(5) criou um critério para detectar-se a lesão à igualdade pretendida e assegurada pela Constituição, segundo o qual se leva em conta a presença de dois fatores distintos: (a) o elemento de discriminação utilizado para o caso concreto; e (b) a finalidade, o objetivo previsto na norma. Quando houver uma adequação, uma compatibilidade entre os dois, não estaremos diante de uma agressão ao princípio da igualdade. Nesse sentido:

“(...) então no que atina ao ponto central da matéria abordada, procede afirmar: é agredida a igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arrendamento do gravame imposto (...)”

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2005, 12h56

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