Juiz gaúcho proíbe “cobrança por dentro” de ICMS na conta de luz

Pela lei da matemática, 25% de R$ 100 é R$ 25, certo? Pela Constituição, não. Ao ser calculado o ICMS na conta de luz, 25% de R$ 100 vira R$ 33. Isso porque o valor do tributo é adicionado na base de cálculo para que seja calculado o valor a ser pago de ICMS. É a chamada “cobrança por dentro”: os 25% são cobrados em cima de R$ 125. A partir do dia 20 de dezembro, esta cobrança está proibida no estado no Rio Grande do Sul.

A decisão foi tomada pelo juiz Vanderlei Deolindo, da 2ª Vara Cível de Santa Maria (RS). Em sua sentença, ele usa da lógica matemática para demonstrar a ilegalidade da cobrança. “Não se pode, por meio de interpretações nebulosas, procurar justificar que 25% sobre R$ 100 não é R$ 25 e sim R$ 33. Constitui-se uma afronta à matemática, ciência exata que não permite esse tipo de raciocínio.”

Quem faz essa “afronta à matemática” é a própria Constituição Federal. “Cabe à lei complementar fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”, afirma o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea i.

Para Deolindo, mesmo que a própria CF permita a “cobrança por dentro” e o entendimento sobre a sua legalidade venha sendo pacificado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e pelo Supremo Tribunal Federal, a cobrança é uma “afronta ao Direito do Consumidor”. O juiz entendeu que o dispositivo da Constituição, que foi inserido pela Emenda Constitucional 33 de 2001, permitiu que “o legislador majorasse as alíquotas do ICMS, sendo que as alíquotas máximas deste tributo devem ser fixadas por resolução do Senado”.

“A sistemática do cálculo pertinente à base de cálculo do ICMS confere a este tributo o ‘efeito cascata’, ferindo o princípio da não-cumulatividade, tornando-o inconstitucional”, escreveu Deolindo.

Vários estados adotam o “cálculo por dentro” na cobrança do ICMS e a questão tem sido levada aos tribunais com freqüência e com freqüência tem sido favorável à formula. Com isso, ganham os fiscos estaduais e perdem os contribuintes, que pagam na verdade uma alíquota real maior do que a nominal. Há dois anos, a ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, lembrou que o Supremo Tribunal Federal consolidou, definitivamente, sua jurisprudência sobre o tema decidindo pela constitucionalidade do cálculo por dentro na apuração do ICMS

Trâmite

A Ação Civil Pública foi impetrada pela Associação de Proteção e Defesa do Consumidor de Santa Maria, representada pelo advogado Itaúba Siqueira de Souza Junior, contra a distribuidora de energia elétrica do Rio Grande do Sul, AES Sul. O Ministério Público opinou pela inclusão no estado gaúcho no pólo passivo da ação, o que foi solicitado pela associação.

A liminar requerida para suspender a cobrança foi negada em primeira e segunda instâncias. Na decisão do juiz Deolindo, ele acatou os argumentos da AES Sul de que ela apenas recolhia o imposto e repassava para o governo estadual. Quem figura como ré na ação, então, é o governo gaúcho.

1 comentário

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4/01/2006 16:43Ricardo Adati (Advogado Sócio de Escritório)É com júbilo e satisfação que os operadores do ...: É com júbilo e satisfação que os operadores do direito recebem notícias como essa. Apesar de todas as agruras por que passam os contribuintes, ainda há luz no fim do túnel. Decisões como essa proferida pelo Juiz (sim, com J maiúsculo) Vanderlei Deolindo, da 2ª Vara Cível de Santa Maria (RS) vem confirmar a assertiva de que nem tudo está perdido e que se, por um lado, existem “juízes candidatos”, “juízes políticos”, “juízes interesseiros”, “juízes marketeiros”, juízes corruptos e outros tipos de “juízes”, por outro ainda existem Juízes Juízes. Ora, é inconcebível que o valor do ICMS integre a sua própria base de cálculo. Apesar de o texto mencionar que “Quem faz essa ‘afronta à matemática’ é a própria Constituição Federal”, em verdade essa afronta não só à matemática, mas, também e principalmente, à ordem jurídica foi feita pela Emenda Constitucional n. 33/2001, que inseriu a alínea “i” ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII da CF e que previu a possibilidade de “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ocorre, todavia, que todo ato emanado do legislador derivado (aquele que vem depois do constituinte) está sujeito à declaração de inconstitucionalidade; vale dizer: uma emenda constitucional não só pode como deve ser declarada inconstitucional caso seja incompatível com o Texto Supremo. Ademais, como sempre, lúcida e irretocavelmente, pontifica Roque Carrazza “A sistemática de cálculo do ICMS conhecida como ‘cálculo por dentro’ faz com que a alíquota recaia não só sobre o preço da mercadoria ou do serviço, senão também sobre o valor do próprio imposto. O ‘cálculo por dentro’ leva à quebra da alíquota legal, em favor da alíquota real, majorada sem lei e sem observância dos tetos fixados em resoluções do Senado” (ICMS, p.168). Noutra ocasião, o Magistrado José Roberto Furquim Cabella, em imaculada sentença, asseverou que “o chamado ‘cálculo por dentro’ nada mais representa mesmo do que fazer com que a alíquota do imposto incida por duas vezes no cálculo, uma sobre o preço e outra sobre este mesmo preço já tributado, numa manobre esperta e condenável, destinada a aumentar a arrecadação em prejuízo dos contribuintes”. (Proc. n. 1.028/93, da 3ª VFP de SP). Assim, concordamos plenamente com Roque Carrazza quando obtempera que “Se aceitarmos tão bizarra concepção, fatalmente teremos concluir que aos cinco impostos que identificamos sob a sigla ICMS poderia o legislador, atendendo a interesses meramente arrecadatórios, acrescentar um sexto: o ‘imposto sobre o pagamento do próprio imposto’, ou seja, o imposto sobre o pagamento do ICMS”. (ICMS, p. 169). É o absurdo dos absurdos! Não se pode olvidar que o Direito, como arte do justo e do razoável, há de ser interpretado com inteligência e razoabilidade, justamente para que não se chegue a conclusões absurdas. E se só absurdo fosse, isso concedido a fórceps, poderia até ser aceitável. Ocorre que com esse absurdo o fisco eleva a já extremamente exacerbada arrecadação em estratosféricos vinte pontos percentuais. Isso é inadmissível! Por isso é de se aplaudir e de se conclamar a todos que não aceitam, que não engolem, que não admitem esta estapafúrdia tributação nos moldes que é praticada atualmente.