No Direito Regulatório, saem concessões, entram PPPs

A partir das privatizações de empresas estatais prestadoras de serviços públicos, na década de 1990, o Diretório Regulatório teve uma grande evolução. Com a aprovação da Lei federal 11.079/04, que regulamentou as PPPs — Parcerias Público-Privadas, o setor ganhou mais um instrumento. A nova lei se propõe justamente a organizar acordos técnicos e políticos remetendo à legislação de concessões já existente.

O Ibrademp — Instituto Brasileiro e Direito Empresarial promoveu no escritório Demarest e Almeida Advogados, na terça-feira (23/8), o seminário “Reflexões sobre as Parcerias Público-Privadas : Desafios da Nova Lei”, com o propósito justamente de avaliar os impactos da lei no campo regulatório.

Para Luiz Ferreira Xavier Borges, que como advogado do BNDES teve oportunidade de acompanhar por dentro todo o processo de privatização de estatais, a grande mudança em relação às concessões tradicionais é que a formação das PPPs se dá por relações jurídicas mais formalizadas. A novidade das PPPS em relação à concessão tradicional está principalmente em distribuir os riscos das partes envolvidas e a possibilidade de atrair novos investidores. No caso das concessões, o BNDES era o agente único. Além de otimizar o pacote de riscos e garantias, dando maior segurança para o financiamento ou pagamento.

Na opinião de Carlos Ari Sundfeld, professor de Direito Administrativo da PUC São Paulo, “a nova lei serve para colocar no rumo certo a estruturação pública para privatizar. A partir da nova lei, a construção de rodovias, ferrovias, portos serão analisados pelo núcleo de PPP” diz o professor. Sundfeld explica que as PPPs fazem parte de um processo contínuo da lei de concessões que acaba adquirindo novas normas e novas estruturas administrativas. A lei de PPPs surgiu para resolver problemas na legislação de concessões. Uma das soluções encontradas foi a criação do fundo garantidor, que para Sundfeld é a maior contribuição da nova lei. O fundo garante os recursos para a obra, caso o Estado não possa atender à necessidade e à licitação própria, diferente dos casos de concessão comum. “É uma espécie de concessão pregão, que permite uma fase de lances e a possibilidade de os licitantes fazerem correções nas falhas documentais,” explica.

Como se requer um longo tempo para formular um projeto com Parceria Público-Privada e como a criação da lei federal é recente, nenhum projeto já está em fase de concretização. De acordo com Maurício Portugal Ribeiro, coordenador da unidade PPP do Ministério do Planejamento, cinco projetos já estão sendo analisados. O projeto mais avançado é o da Ferrovia Norte Sul que conta com a parceria do BNDES e da CAF — Cooperação Andina de Fomento, que possui experiência em ferrovias na América do Sul. “Os estudos de demanda estão prontos desde o final de 2004. A CAF deve entregar em até 30 dias a modelagem financeira. E a licitação para a consultoria jurídica, que deve fazer os editais e contratos, deve ser aberta brevemente,” explica Portugal.

A unidade de PPP não sabe exatamente como o correrá o processo político para a implantação. “Não há empecilho jurídico em fazer uma licitação no ano que vem. Só tem uma questão de conveniência política, já que é necessário analisar se será possível deslanchar o processo em época de eleição”, justifica Portugal.

O segundo projeto, que deve ser finalizado em breve, é o da duplicação da BR 116 no trecho da Bahia, entre Feira de Santana e a divisa de Minas Gerais. O projeto conta com a parceria do BNDES e do IFC — International Finance Corporation, com experiência em construção de rodovias.

Alguns escritórios que cuidam de projetos de concessão analisam agora a possibilidade de enquadramento destes projetos em PPPs. É o caso do Demarest e Almeida, que cuida do contrato para operação da linha 4 do metrô em São Paulo. O escritório já tem um estudo para enquadrar o projeto no modelo das PPPS.