Ação pede que STF defina critérios para busca em escritórios
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6 de agosto de 2005, 12h05
“O papel do advogado na administração da Justiça não se esgota na sua intervenção processual — a aparência pública e visível da profissão. Ele desempenha um papel não menos relevante, embora menos visível, e por vezes ignorado, quando, no seu gabinete, escuta um desabafo sofrido e a confissão do aflito, seu cliente, e recebe documentos para análise, ocasião em que aconselha, informa, dá apoio moral”.
Nesse momento, ele assume sua verdadeira dimensão que é, ao mesmo tempo, de árbitro, defensor, conselheiro, tutor, confidente e, muitas vezes, amigo do cliente. É o que defendem os advogados Raimundo Hermes Barbosa, Ademar Gomes, Ricardo Sayeg, Everson Tobaruela e Willis Santiago Guerra Filho no Mandado de Segurança ajuizado no Supremo Tribunal Federal para que os juízes observem critérios antes de autorizar os mandados de busca e apreensão em escritórios de advocacia.
O pedido dos advogados é feito em nome da Fadesp — Federação das Associações dos Advogados de São Paulo e da Acrimesp — Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de São Paulo
Os profissionais sustentam que os cidadãos procuram seus advogados em busca do exercício da ampla defesa e “neles depositam as informações e os meios para que em seus nomes exerçam os direitos constitucionais”. Para eles, “é essa a nobreza da profissão”.
“Reforçada ao longo dos séculos, por exigências da convivência e da paz social e, enfim, institucionalizada, a advocacia se mostra indispensável à própria magistratura. A presença do advogado no processo não é decorativa, lúdica ou estática, como alguns desejariam, mas, sim, dinâmica, colaboradora e decisiva, na defesa dos direitos e garantias individuais e coletivas dos cidadãos, em especial à garantia do princípio constitucional da ampla defesa, em prol dos mais humildes membros da população brasileira”, afirmam.
Para Sayeg, “todo advogado é um soldado do povo e não pode ser desarmado a ponto de deixar de enfrentar o estado nesse mar de lama que vive o Brasil atualmente”.
Trâmite
As entidades entraram com Mandado de Segurança coletivo e preventivo, autuado como Ação Originária, no Supremo Tribunal Federal. Na ação, elas pedem que os juízes não expeçam mandados de segurança “genéricos e lacônicos”, sem a necessária execução pelo juiz local e a clara indicação dos indícios e réus, seja na fase de investigações ou de instrução processual penal.
O relator da ação é o ministro Carlos Velloso. O Mandado de Segurança está com o Ministério Público Federal para que o procurador-geral da República emita parecer sobre o assunto.
AO 1.296
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
FADESP – FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO, fundada em 15 de outubro de 1.998, sem fins lucrativos e com seus atos constitutivos registrados no 6º Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca da Capital sob nº61807/98, sediada à Praça Dr. João Mendes, nº 42, 13º andar, conjunto 137, Centro, CEP:01501-000, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ sob o nº 02.907.471/0001-03, representada neste ato por seu presidente Dr. Raimundo Hermes Barbosa, advogado, OAB/SP nº 63.746 e ACRIMESP – ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS CRIMINALISTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, fundada em 17 de fevereiro de 1.994, sem fins lucrativos e com seus atos constitutivos registrados no 4º Ofício de Registro de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica da Comarca da Capital sob nº478565/94, com sede na Av. Dr. Abrão Ribeiro, 313, 2º andar, conjunto 2-093, Barra Funda, CEP:01133-020, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ sob o nº 46.311.288/0001-16, representada neste ato por sua presidente Dra. Vitória Augusta Maria S.G. de Lacerda Nogueira, advogada, OAB/SP nº 99.188, vêm, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, inciso LXX, alínea (b), artigo 102º, inciso I, alínea “n”, inciso LV e artigo 133º, todos da Constituição Federal e artigo 2º, alínea “a” e “b” do Estatuto da FADESP; impetrar
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO E PREVENTIVO
com pedido de liminar em favor de TODOS OS ADVOGADOS ASSOCIADOS, diante do risco iminente de ato coator que atinge os membros da nobre classe da Advocacia, sem exclusão de quem quer que seja; consubstanciados na expedição de mandados judiciais de busca e apreensão, genéricos e lacônicos, contra escritórios de advocacia estabelecidos no Estado de São Paulo, pelo que ora se indica como autoridade coatora, todos os Srs. Magistrados, membros do Poder Judiciário Nacional, com competência quanto à matéria criminal, neles compreendidos os Excelentíssimos Senhores Ministros deste Augusto Supremo Tribunal Federal; os Excelentíssimos Senhores Ministros do Superior Tribunal de Justiça; os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Federais dos Tribunais Regionais Federais em todas as regiões da Republica Federativa do Brasil; os Excelentíssimos Senhores Desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal da Republica Federativa do Brasil; os Excelentíssimos Senhores Juizes Federais de todas as Seções Judiciárias de todas as regiões da República Federativa do Brasil; e, os Excelentíssimos Senhores Juizes de Direito de todas as Comarcas da Justiça Estadual de todos os Estados Federados e do Distrito Federal da República Federativa do Brasil, tendo em vista as relevantes razões de juris et de facto que passa a expor e requerer o quanto segue:
DA SINOPSE FÁTICA
A palavra Advogado deriva do latim <>, o que é chamado para estar ao lado, em defesa. Significa, justamente, o defensor, o protetor, o patrono.
Nossa Constituição Federal reconhece a indispensabilidade do Advogado à administração da Justiça na defesa do Povo do Brasil, como se vê em seu artigo 133, in verbis:
<< Art. 133 – O Advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.>> (grifamos e destacamos)
Justamente em razão disso, que a Lei Federal nº 8.906/94, veio a consagrar o Advogado no seu ministério privado como prestador de múnus público, que exerce função social, ex vi do art. 2º, § 1º, in verbis:
“Art. 2º – O Advogado é indispensável à administração da Justiça.
…
§ 1º – No seu ministério privado, o Advogado presta serviço público e exerce função social.” (grifamos)
Foram vários os Advogados paulistas e brasileiros que se destacaram na construção da Democracia Nacional, chegando, inclusive, a ocuparem com dignidade e decorro o cargo da Presidência da República.
Contemporaneamente, o regime ditatorial de que nos libertamos em 1988 perseguiu muitos colegas Advogados por terem a coragem de denunciar a tirania e de assumir o patrocínio dos chamados <>.
Foi o inesquecível Sobral Pinto, como tantos outros colegas anônimos, armados apenas da coragem moral, que enfrentaram as baionetas da ditadura para defender os indefesos jogados nos infectos e escusos cárceres do DOI-CODE, até mesmo invocando a lei de proibição de crueldade aos animais.
O prêmio Nobel da Paz foi outorgado em 2003 a uma Advogada Iraniana, que não se curvou ao poder do Estado e as próprias críticas e preconceitos da sociedade local, na defesa intransigente daquele Povo sofrido.
A reforma do Poder Judiciário que reafirmou nossas Instituições Democráticas e alcançou o Controle Externo da Magistratura, por muitos, era até então tida como uma utopia foi capitaneada pelo Advogado Nelson Jobim na elevada Presidência do Supremo Tribunal Federal, cidadão brasileiro que em seu histórico e invulgar currículo ocupou, também, a Vice-Presidência da Sub-Seccional da OAB de Santa Maria Rio Grande do Sul.
Estes exemplos não têm impedido a atuação de integrantes do Poder Judiciário, em total desrespeito as normas jurídicas amparadas em princípios petrificadas pela Constituição Federal.
Tornou-se público inúmeras decisões, determinando a busca e apreensão em escritórios de Advogados e até em suas próprias residências, lançando-se no mandado, textos genéricos, com determinações de busca sem identificar qual produto se pretende buscar e sem identificar responsáveis ou possíveis investigados, cumulando com desrespeito a jurisdição.
Os mandados são cumpridos com atos pirotécnicos, participação da imprensa, Advogados algemados e inclusive estagiários e funcionários.
DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Os cidadãos, na busca do exercício da ampla defesa procuram seus advogados e neles depositam as informações e os meios para que em seus nomes exerçam os direitos constitucionais.
É essa a nobreza da nossa profissão, ser em cada causa, o defensor da Constituição, da Democracia e das aflições humanas, seja quem for o ser humano defendido, pois, é um de nosso povo.
Reforçada ao longo dos séculos, por exigências da convivência e da paz social e, enfim, institucionalizada, a Advocacia se mostra indispensável à própria Magistratura. A presença do Advogado no processo não é decorativa, lúdica ou estática, como alguns desejariam, mas, sim, dinâmica, colaboradora e decisiva, na defesa dos direitos e garantias individuais e coletivas dos cidadões, em especial à garantia do princípio constitucional da ampla defesa, em prol dos mais humildes membros da população brasileira.
Mas o papel do Advogado na administração da Justiça não se esgota na sua intervenção processual <> ou seja, quando há violação de normas ou um insanável conflito de interesses desencadeiam a lide e fazem mover a máquina judiciária dando acesso efetivo e de qualidade à População e para o Poder Judiciário. Ele desempenha um papel não menos relevante, embora menos visível e, por vezes ignorado, quando, no recato do seu gabinete escuta o desabafo sofrido e a confissão do aflito, seu cliente <> e recebe os documentos in fidúcia para análise, ocasião em que aconselha, informa, dá apoio moral, dirime ou previne os litígios.
Essa função, invisível aos olhos da maioria das pessoas, é tanto mais socialmente relevante, quando a multiplicidade de interesses antagônicos e o ritmo da vida moderna tornaram as relações humanas inevitavelmente conflitantes. Eis o momento esplendoroso em que o Advogado assume a sua verdadeira dimensão, que é a de ser, ao mesmo tempo, árbitro, defensor, conselheiro, tutor, confidente e, muitas vezes, amigo de seu cliente, que sempre é um cidadão, merecedor das garantias constitucionais.
Enfim, é por isso que Carnelutti considerava a Advocacia <>.
Com efeito, para se exercer a Advocacia é necessário o contato e diálogo irrestrito e reservado com o cliente, seja ele quem for, pois ele é sempre um cidadão, inclusive com o recebimento de documentos de qualquer natureza e outros elementos de convicção, pois a nenhum ser humano, membro de nossa população ou estrangeiro, é negado o acesso à Justiça (artigo 5º, inciso XXXV, CF) e à análise de sua situação jurídica e de seus direitos por um Advogado, na satisfatividade de seu Direito Fundamental à Ampla Defesa.
Logo, a liberdade de defesa do Povo, com o dever do Advogado de guardar segredo profissional daquilo que lhe é confidenciado no contato havido, é a regra de ouro da Advocacia e um dos mais sagrados princípios deontológicos. Foi sempre considerado honra e timbre da profissão, condição sine qua non da sua plena dignidade.
O cliente, ou simples consulente, enfim, qualquer um do Povo, deve ter absoluta confiança na discrição e inviolabilidade do Advogado para lhe poder revelar toda a verdade, e considerá-lo um <> que nunca se abre.
Passagens históricas excepcionais confirmam o quanto é preciosa a inviolabilidade do Advogado, como a ocorrida com o Advogado parisiense Joseph Pyton, que defendeu acusados políticos e recusou-se heróica e bravamente a denunciá-los, apesar de ter sido preso e torturado, por não querer desonrar-se, violando o dever de sigilo. Morreu às mãos da Polícia, dando à classe o exemplo supremo da sua dignidade. Morreu o homem, mas salvou-se o Advogado.
O Advogado exerce um munus público e sua atividade é, no plano dos fatos, a defesa do constituinte, um de nós, do Povo, com vista a satisfatividade do feixe de direitos fundamentais decorrentes dos Princípios Constitucionais do Acesso ao Judiciário, do Contraditório, da Ampla Defesa e do Devido Processo Legal.
Daí porque, a Constituição Federal ao referir-se ao Advogado determina a inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão, que não é privilégio, mas, sim, instrumento necessário para o exercício de sua atividade pública na defesa das aflições humanas e dos direitos e interesses do Povo do Brasil.
Ipso facto, não é atoa que a instituição da Advocacia é inviolável, conforme o artigo 133 da Constituição Federal, diante de sua indispensabilidade ao povo brasileiro e aos estrangeiros, para que tenhamos verdadeiro Estado Democrático de Direito, tal como consagrado pelo artigo 1º, caput, da Carta Política.
Esse reconhecimento da essencialidade do Advogado à Justiça para os brasileiros e estrangeiros, considerando que a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, expressos nos artigos 1º, caput, e 133, da Constituição Federal, firma a conclusão de que qualquer ação comprometedora à inviolabilidade do Advogado é excepcional e deve estar revestida de absoluto rigor e cautela, não podendo conviver com mandados judiciais de busca e apreensão genéricos e lacônicos a serem cumpridos com a dispensabilidade do Magistrado da jurisdição do cumprimento, posto que violenta o direito-dever de liberdade de defesa dos direitos dos cidadãos residentes no país, com o sigilo inerente à inviolabilidade da condição de Advogado.
Atenta-se, assim, na hipótese, além do Direito Fundamental à Ampla Defesa do Estado Democrático de Direito, e dos demais Direitos Fundamentais retro-mencionados, também, efetivamente, contra a intimidade de todas as pessoas que venham a procurar Advogado, e, pior, independentemente de qualquer envolvimento na investigação ou instrução criminal que motivou a busca e apreensão, não obstante, a privacidade das pessoas esteja albergada pelo artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal.
Desdobramento disso é o direito-dever do Advogado de <>, consagrado no artigo 7º, inciso II, da Lei Federal nº 8.906/94.
Em decorrência, a invasão indiscriminada aos escritórios de Advocacia viola os Direitos Fundamentais dos cidadãos e cidadãs , por obstaculizar o acesso deles, enquanto constituintes de Advogado, à análise e postulação de seus direitos ou a sua defesa técnica. Via de conseqüência, o ataque não é propriamente à pessoa do Advogado, mas, sim, à população em geral em decorrência, especialmente, do Principio Constitucional da Ampla Defesa, consagrado no artigo 5º, inciso LV, da Carta Política, além dos Princípios Constitucionais do Acesso ao Judiciário, do Contraditório e do devido Processo Legal.
Nesse sentido, eis a orientação da Colenda 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no RMS 9.612-SP, a saber:
“O sigilo profissional é exigência fundamental da vida social que deve ser respeitado como princípio de ordem pública, por isso mesmo que o Poder Judiciário não dispõe de força cogente para impor a sua revelação, salvo na hipótese de existir específica norma de lei formal autorizando a possibilidade de sua quebra, o que não se verifica na espécie. O interesse público do sigilo profissional decorre do fato de se constituir em um elemento essencial à existência e à dignidade de certas categorias, e à necessidade de se tutelar a confiança nelas depositada, sem o que seria inviável o desempenho de suas funções, bem como por se revelar em uma exigência da vida e da paz social. Hipótese em que se exigiu da recorrente – ela que tem notória especialização em serviços contábeis e de auditoria e não é parte na causa – a revelação de segredos profissionais obtidos quando anteriormente prestou serviços à ré da ação. Recurso provido, com a concessão da segurança.” (grifamos)
Daí percebe-se que a busca e apreensão a que se refere o artigo 7º, inciso II, da Lei Federal nº 8.906/94, evidentemente, requer um mandado judicial específico, com a necessária execução pelo Magistrado local; a clara indicação dos indícios e réus; a definição precisa do objeto e extensão da diligência; a fundamentação das razões da diligência; a indicação provisória do delito e o enquadramento aos ditames do artigo 243, §2º, do Código de Processo Penal, que determina: <>, sob pena de violação ao Princípio Constitucional da Proporcionalidade.
Discorrendo sobre o Princípio da Proporcionalidade e das Garantias Constitucionais, leciona Suzana de Toledo Barros, in “O principio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais”, Brasília-DF, 1996, p. 89, que a Constituição Federal de 1988 sinalizou mudanças substanciais para dar especial proteção aos Direitos Fundamentais, <>
Segundo, ainda, referida autora, apoiando-se em lição de Konrad Hesse, << o princípio da proporcionalidade, como uma das várias idéias jurídicas fundantes da Constituição, tem acento justamente aí, nesse contexto normativo no qual estão introduzidos os direitos fundamentais e os mecanismos de respectiva proteção. Sua aparição se dá a titulo de garantia especial, traduzida na exigência de que toda intervenção estatal nesta esfera se dê por necessidade, de forma adequada e na medida justa, objetivando a máxima eficácia e otimização dos vários direitos fundamentais concorrentes. >> (grifamos)
Diante disso, transcrevendo agora lição do eminente Ministro Gilmar Ferreira Mendes, in “A doutrina constitucional e o controle de constitucionalidade”, in Seleções Jurídicas da COAD, São Paulo, nº 8, julho/1993, p. 15, assevera: << entre estas idéias principais, o princípio da proporcionalidade complementa o princípio da reserva legal (art. 5º, II), entendido este como submissão de uma determinada matéria – como a dos direitos fundamentais – exclusivamente à lei formal. E ao complementá-lo, a ele se incorpora, de modo a converter-se no princípio da reserva legal proporcional ou, ainda, no devido processo legal substancial. >> (grifamos).
O Princípio da Proporcionalidade deve ser aplicado, assim, quando o exercício de um Direito Fundamental colide com o exercício do Direito por parte de outro titular e há uma situação de conflito, cuja situação requer impor limites a estes direitos para que possam coexistir. É o que se denomina de limites constitucionais não-escritos ou de limites imanentes.
No entanto, ainda conforme Hesse, obra citada, p. 48, nesta busca de uma solução ao problema dos conflitos entre Direitos Fundamentais, devem ser tomados em consideração dois princípios de interpretação constitucional que se acham correlacionados: o Princípio da Unidade da Constituição e o Princípio da Concordância Prática.
Pelo Princípio da Unidade da Constituição evidenciam-se, como possível, diferentes valorações dentro de um esquema harmônico. Mesmo diante de direitos não homogêneos e dos antagonismos entre valores, o texto constitucional há de ser lido como um corpo único e coerente.
O outro Princípio, o da Concordância Prática, apresentado por Hesse, transmite exatamente a idéia de harmonização e de equilíbrio entre os bens jurídicos que devem ser de tal modo coordenado, a fim de que todos eles conservem sua identidade, diante da ausência de hierarquia entre os valores constitucionalmente consagrados.
Desta forma, e pela conclusão de Hesse, não se pode na solução de colisões entre Direitos Fundamentais sacrificar um a custa do outro, porque a Constituição garante proteção a todos eles. Assim, havendo colisão de Direitos Fundamentais qualquer interferência governamental deve pressupor uma solução otimizadora, que prestigie igualmente, ambos os valores constitucionalmente amparados. Devem, pois, o legislador, o administrador ou o julgador, comprimir cada Direito, interpretando a norma jurídica aplicável à situação concreta de forma a reduzindo-lhe o âmbito normativo, na medida do necessário, para garantir a coexistência deles.
Nisto consistem, muito resumidamente, os Princípios da Proporcionalidade e os Princípios de Hermenêutica da Unidade Constitucional e o da Concordância Prática para nortear a interpretação conforme a Constituição Federal que há se dar ao 7º, inciso II, da Lei Federal nº 8.906/94, nas r. decisões que determinam a expedição de mandados de busca e apreensão à escritórios de Advocacia, consoante nos dá conta a abalizada doutrina alemã, referente à garantia consignada no Princípio de um Justo Procedimento (Grundsatz des fairen Verfahrens), que determina <> (Manfred Wolf, “Gerichtsverfassungsrecht aller Verfahrenszweige”, Munique, 1987, p. 280, tradução livre: a adequada consideração dos interesses de todos os envolvidos no procedimento, exigindo uma ponderação abrangente, bem como uma ampla observação do procedimento como instituição para equilibrar os diversos interesses.)
Assim sendo, conforme as doutas lições do saudoso José Frederico Marques, << o escritório de um Advogado, como qualquer outro lugar, diz René Garraud, não está ao abrigo de buscas domiciliares, nem os documentos ali existentes subtraídos do poder de apreensão das autoridades da Justiça Criminal. “Mas isso é verdadeiro em termos. No interesse superior da liberdade de defesa”, vedado está ao juiz e à autoridade policial apreender cartas e documentos que o Advogado retém em virtude de lhes terem sido entregues por clientes a quem está incumbido de defender.
O texto do art. 243, § 2º, deve ser interpretado, por isso, em harmonia com a garantia constitucional da plenitude de defesa, pelo que a seguinte lição de João Mendes Júnior é de inteira atualidade: “se trata de buscar, examinar e apreender cartas e outros papéis, confiados ao Advogado ou procurador, em sua qualidade de patrono do acusado, o seu escritório deve estar ao abrigo de buscas que tenham por objeto descobrir aí indícios ou provas dos delitos imputados a seus clientes; não há justiça sem liberdade de defesa; e esta plenitude de defesa é um direito garantido pela Constituição”. >> (Elementos de Direito Processual Penal, Campinas, 2003, v. II, p. 379, grifamos)
Daí que, na coexistência entre o Direito Fundamental de Resposta Social à Criminalidade e o de Ampla Defesa, não se pode jamais ir a ponto de violar o núcleo essencial de nenhum dos dois, sob pena de, em ambos os casos, macular o Princípio axial de Respeito à Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal.
Na lição de Willis Santiago Guerra Filho, fica claro que mandados de busca e apreensão genéricos e lacônicos a escritórios de Advocacia se dão ao arrepio do princípio da proporcionalidade, que, em sentido estrito, <> (Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, São Paulo, 2005, p. 95, grifamos). Isto é, o princípio da proporcionalidade não leva a que se questione mandados judiciais específicos, expedidos na melhor forma juridicamente possível, mas, impede, sim, que havendo forma melhor, ou seja, mais condizente aos Direitos Fundamentais, que se opte por uma teratológica.
Todavia, a OAB/SP divulgou via e-mail a toda Advocacia Paulista, que <> (sic).
Portanto, os Advogados Paulistas diante desses fatos – digam-se notórios, logo independentes de prova (art. 334, I, CPC) – estão com justo e fundado receio de que, por todo o território nacional, nas investigações criminais que visam aparelhar futura ação penal e em instruções processuais penais, data vênia, Magistrados, agredindo o Princípio Constitucional da Proporcionalidade nos precisos termos retro-mencionados, venham a seguir a condutas repudiadas pela OAB e determinem, inconstitucionalmente, a expedição de mandados judiciais de busca e apreensão genéricos e lacônicos, autorizando uma expedição ilimitada sem a certeza prévia ou, ao menos, prova cabal de verossimilhança, de que um delito esteja em consumação, a serem cumpridos por parte da Polícia Federal nos escritórios de Advocacia, em prejuízo dos demais clientes, pessoas simples do Povo, que estão com seus documentos e dados naquele estabelecimento advocatício para constitucionalmente exercitar os seus Direitos Fundamentais de Ampla Defesa, Acesso ao Judiciário, Contraditório e devido Processo Legal, que nada têm com a investigação ou do próprio cliente, fora do escopo desta, inclusive e pior, na residência, sagrado lar desses profissionais da Advocacia, considerado << asilo inviolável do indivíduo >> (CF, artigo 5º, inciso XI, grifamos).
Até porque, a revista eletrônica Consultor Jurídico, noticiou aos 07.07.05, sob a chamada <>, por Edna Dantas, os lamentáveis fatos, a saber:
<< “Quando a gente vê um Mandado de Segurança ser indeferido por inépcia, a gente se pergunta se o presidente da OAB paulista passaria no Exame de Ordem”. A frase, do presidente da Ajufe — Associação dos Juízes Federais do Brasil, Jorge Maurique, é um termômetro das relações entre juízes e advogados depois das invasões de escritórios de advocacia pela Polícia Federal. A afirmação de Maurique arrancou gargalhadas da platéia composta por mais de cem juízes federais que compareceram ao ato público de desagravo ao juiz federal Vlamir Costa Magalhães, que determinou a busca e apreensão de documentos no escritório de Luiz Olavo Baptista, no mês passado. Maurique se referiu à decisão do presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Edson Vidigal, que rejeitou, nesta quarta-feira (6/7), o Mandado de Segurança preventivo ajuizado pela seccional paulista da OAB para impedir que fossem expedidas ordens de busca em escritórios. Segundo o ministro Vidigal, o tribunal deve julgar e processar apenas mandados de segurança contra atos de ministro de Estado ou do próprio Tribunal. “O remédio jurídico foi errado. O pedido era impossível de ser acolhido”, afirmou o presidente da Ajufe. >> (grifamos e destacamos)
Pois, esta infeliz declaração, acompanhada das noticiadas gargalhadas, bem demonstra os tempos em que estamos de violação ao artigo 35, incisos IV e VIII, da Lei nº 35/79 (LOMAN) e a conduta e o espírito da representação da Magistratura Federal. O representante dos Srs. Juízes Federais é a imagem institucional dos que representa. Todos nos sabemos do princípio da eventualidade e da diversidade de entendimentos judiciais e que, por isso, o Advogado não responde pela decisão acertada ou não dos Tribunais (no caso, parece que não). Por se tratar de questão de competência, segundo o texto expresso da lei, os autos deveriam ser encaminhados à autoridade tida como competente. No entanto, quando a luta deixar de ser possível nos Tribunais, o estado de anarquia triunfará e isto, como dá prova a história da humanidade, às vezes se inicia com declarações inadmissíveis por parte de membros do Estado, como a noticiada, uma vez que, o cargo pressupõe fé pública.
Dessa feita, o cargo ocupado pelo Sr. Magistrado, autor da inoportuna declaração e o dos autores das noticiadas gargalhadas colaboram, em definitivo, com o sentimento de receio justificador da presente impetração, até porque, essas risadas são como aquelas dos carcereiros que ressoavam nos infectos e degradantes cárceres da ditadura, onde o corajoso e solitário Advogado era caçoado, por sua firmeza e intransigência de cavalheiro paladino da Justiça.
Não se nega que existam alguns decaídos que, infelizmente, estão inscritos nos quadros da OAB, como a propósito, também existem Juízes, membros do Ministério Público e dos quadros da Polícia, nesta condição. Todavia, não se admite que por conta desses infelizes marginais, toda honrada classe dos Advogados, ou qualquer outra nobre classe seja mutilada no direito-dever de manter a garantia de inexpugnabilidade de seu escritório e arquivos, pois, pelo singular fato de serem humanos, cidadãos e cidadãs, nada, em hipótese alguma, podem lhes subtrair o Direito à Ampla Defesa em um processo justo, além do acesso ao Judiciário, ao contraditório e ao devido processo legal. De outra forma, estar-se-ia suprimindo seus <> como se pode definir a própria cidadania.
Nisso se entende compreendida a figura do Advogado, protegido pela inviolabilidade, não por ele, mas, porque, a exibição dos elementos que recebeu de seus clientes – cidadãos, brasileiro ou estrangeiro – em confiança, por razão de profissão, devem ser mantidos em segredo, podendo, pois, legalmente recusar a apresentá-lo até em Juízo, com base no artigo 363, inciso IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal, in verbis:
<< Art. 363. – A parte e o terceiro se escusam de exibir, em juízo, o documento ou a coisa:
IV – se a exibição acarretar a divulgação de fatos, a cujo respeito, por estado ou profissão, devam guardar segredo >> (grifamos)
Como é bem de ver, conforme o artigo 363, inciso IV, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao processo penal, o Advogado pode recusar a ordem judicial de exibição, em defesa dos documentos que lhes são confiados por qualquer um do Povo, que não façam parte do corpo de delito, posto que, nos dizeres de Carnelutti, << desses documentos ou, em geral, dessas coisas os defensores não tem a obrigação de fazer a exibição, isso exclui do juiz a potestade de conhecê-las e, a fortiori, de seqüestrá-las >> (Lições sobre Processo Penal, Campinas “tradução”, 2004, v. 2, p. 195, grifamos).
E tudo se agrava, quando não é somente a inviolabilidade do advogado o ponto alvo, mais o direito de seu cliente em trazer ao seu defensor as informações necessárias a sua ampla defesa, constitucionalmente garantida, ou seja, violar as informações necessárias à defesa, aproxima-se da obtenção da confissão pelos meios mais torpes da tortura.
Por isso, todos os Advogados, independentemente da condição econômica ou social, estão tomados de indignação e revolta, manifestando o sentimento de defender a dignidade da Advocacia e, por ela, de seus destinatários, da cidadania brasileira, nem que seja com a própria vida, na resistência civil ao cumprimento de um mandado de busca e apreensão inconstitucional em seus escritórios advocatícios e residências, aliás, como declarou em público o eminente Advogado Rubens Approbato Machado, ex-Presidente do Conselho Federal da OAB, no ato de desagravo promovido pela OAB/SP aos 08.06.2005, em favor dos aviltados. Isso caracterizando, inclusive, o periculum in mora, justificador in causa do provimento liminar.
Ante tais e intoleráveis circunstâncias e receios, não resta outra alternativa à Impetrante (associação civil em defesa da Advocacia, constituída há mais de um ano, legitimada na forma do art. 5º, LXX, “b”, da CF), senão a impetração do presente writ para banir das investigações criminais e da instrução processual penal, enfim, das ações penais, os inconstitucionais mandados judiciais de busca e apreensão a escritórios de Advocacia no Estado de São Paulo, genéricos e lacônicos, sem a necessária execução pelo Magistrado local; sem a clara indicação dos indícios e réus; sem a definição precisa e extensão do objeto da diligência; sem a fundamentação das razões da diligência; sem a indicação provisória do delito e o enquadramento aos ditames do artigo 243, §2º, do Código de Processo Penal, que determina: <>.
Coibindo mandado judicial contra Advogado, que em um juízo perfunctório apresentou-se abusivo, há recentíssima veneranda precedente decisão concessiva de liminar datada de 05.07.05, do eminente Desembargador Relator Antônio Carlos Nascimento Amado, da Colenda 2ª Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos do Mandado de Segurança nº 2005.078.000-46, em que é Impetrante o Advogado Silvio Maciel de Carvalho e Impetrado o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Bangu, de cuja se destaca:
<< O despacho do Ilustre magistrado é longo e fundamentado, mas da sua leitura não encontrei qualquer referencia à aludida prova de que o impetrante é um dos “laranjas” da empresa.
De qualquer forma, nos relatórios policiais trazidos com a inicial, também não há menção a qualquer conduta do impetrante que possa ser tida como envolvimento na guerra entre quadrilhas.
A referência ao impetrante surge apenas no parecer da ilustre Promotora de Justiça, mas sem indicação de qualquer peça ou depoimento do inquérito ou das investigações, que possa levar a conclusão de que o impetrante está envolvido na quadrilha e que não atua apenas como advogado.
A conclusão mais se robustece em vista da certidão que consta às fls. 12, onde está dito que Silvio Maciel de Carvalho não está indiciado em qualquer dos procedimentos que tramitam na Delegacia de homicídios-Oeste, encarregada da investigação dos fatos. A certidão é posterior à data da busca e apreensão.
…
É certo que o advogado é inviolável na sua profissão e no sigilo dos seus arquivos, dados, correspondências e comunicações, que deverão ser respeitados como verdadeiros santuários.
Diferentemente, entretanto, como assegurou em recente entrevista o Ministro Thomas Bastos — eminente advogado, de passado impecável, ex-presidente do Conselho Federal da Entidade e, como tal, sem qualquer herança de truculência que o desabone — em se tratando, não do advogado que exerce as suas funções, mas daquele que traindo o seu grau e honra profissional, torna-se co-autor, cúmplice ou participo dos ganhos e benefícios de um grupo de crime organizado. Este não pode alegar a sua imunidade, porque não atua como advogado, mas “data venia”, como criminoso.
Tenho conhecimento, inclusive, que o ilustre Ministro da Justiça, baixou recentemente Portaria, no âmbito da atuação da Polícia Federal, no tocante a Buscas e Apreensões envolvendo advogados, ressalvando que o pedido não possa se fundamentar, exclusivamente, no exercício regular profissional. Vale dizer, que pode haver uma atuação do advogado que não se enquadre no seu “munus”, mas sim, como participante ou co-autor de uma conduta criminosa e que, como tal, não mereça a proteção da inviolabilidade.
Não é sem razão que o não menos ilustre Presidente da OAB-RJ Dr. Otávio Gomes, assegurou pontualmente em artigo hoje publicado no jornal O Globo, que “somente quando o advogado se envolve com a prática delituosa, ultrapassando as barreiras do exercício profissional, aí sim, e só neste caso, poderá ele ser alvo da diligência”.
Feitas estas ressalvas, com base na documentação acostada, e num juízo de prelibação, com o conhecimento ainda limitado, vislumbro, pelo qual já foi afirmado, periculum in mora e fumus boni iuris, para a concessão da liminar, em parte, de forma que o material apreendido seja mantido resguardado, protegido e em sigilo, sustando a quebra do sigilo de dados, dos documentos, das agendas e dos equipamentos de informática, apreendidos na resistência do impetrante, e todos mais que constam descritos ás fls. 74 inclusive CD’s, fitas de vídeo e disquetes. Fica acobertado “si ot quantum” o sigilo dos dados e arquivos do impetrante, de forma completa.>> (grifamos, decisão publicada na revista eletrônica consultor jurídico de 08.07.05, sob a chamada <>)
DO PEDIDO LMINAR
“EX POSITIS”, em caráter de urgência, as autoras requerem se digne Vossa Excelência em conceder LIMINARMENTE o mandamus coletivo e preventivo, buscando, em especial, assegurar que as autoridades apontadas como coatoras não expeçam mandados judiciais de busca e apreensão em face de escritórios de Advogados e suas residências, estendendo-se a qualquer cidadão ou cidadã de São Paulo <>, genéricos e lacônicos, sem a necessária execução pelo Magistrado local; a clara indicação dos indícios e réus; a definição precisa e extensão do objeto da diligência; a fundamentação das razões da diligência; a indicação provisória do delito e o enquadramento aos ditames do artigo 243, §2º, do Código de Processo Penal, que determina: “Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito”; tendo em vista o evidente periculum in mora, manifestado pelo intolerável e real atentado ao Povo Brasileiro e aos estrangeiros no Brasil, ao Estado Democrático de Direito, bem como o fumus boni iuris demonstrado nas inconstitucionais ordens de busca e apreensão genéricas e indeterminadas, tudo em arrepio a carta política e as normas de direito apontadas no presente WRIT.
DO PEDIDO
Ante o exposto, a FADESP – FEDERAÇÃO DAS ASSOCIAÇÕES DOS ADVOGADOS DO ESTADO DE SÃO PAULO e a ACRIMESP – ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS CRIMINANISTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO, espera dos Eminentes Ministros desta Suprema Corte seja processada a presente Ordem de Mandado de Segurança Coletivo e Preventivo, que busca assegurar a correta aplicação, em favor dos Advogados, estendendo a qualquer um dos cidadãos brasileiros e dos estrangeiros no Brasil, do Princípio da Proporcionalidade a mediar a coexistência entre o Direito Fundamental da Resposta Social à Criminalidade e o Direito Fundamental da Ampla Defesa, em respeito à Dignidade da Pessoa Humana, consagrada no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, como fundamento do Estado Democrático de Direito em nosso País e, ao final, julgada provida, no sentido de conceder mandado inibitório definitivo a todos os Srs. Magistrados, membros do Poder Judiciário Nacional, com competência quanto à matéria criminal, de que nas investigações e na instrução processual penal não expeçam mandados judiciais de busca e apreensão em face de escritórios de Advogados e suas residências, bem como a qualquer cidadão ou cidadã de São Paulo (área territorial de atuação da entidade impetrante), genéricos e lacônicos, sem a necessária execução pelo Magistrado local; a clara indicação dos indícios e réus; a definição precisa e extensão do objeto da diligência; a fundamentação das razões da diligência; a indicação provisória do delito e o enquadramento aos ditames do artigo 243, §2º, do Código de Processo Penal.
Protesta pela juntada da relação dos filiados às autoras após a apreciação do pedido liminar.
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00, para efeitos legais.
É o que se espera de melhor dessa Augusta Corte, na sábia aplicação da Constituição Federal.
São Paulo, 18 de julho de 2005.
RAIMUNDO HERMES BARBOSA
Advogado
ADEMAR GOMES
Advogado
RICARDO HASSON SAYEG
Advogado
EVERSON TOBARUELA
Advogado
WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO
Advogado
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