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Coisa da natureza

Como votou Carlos Britto no caso de aborto de anencéfalo

20. Essas três compreensões de um mesmo grupo de dispositivos legais partem, no entanto, de um consenso quanto à definição prosaica do aborto como realidade do mundo do ser: expulsão provocada ou consentida do produto da concepção, com o propósito de obstar que ele venha a ter qualquer possibilidade de vida extra-uterina (conferir verbete constante da “Enciclopédia e Dicionário Koogan/Houaiss, p. 4, ano de 1994, Editora Guanabara Koogan, Rio de Janeiro). E dando por assentado esse prosaico entendimento do aborto enquanto empírico fazer ou agir é que dedico os próximos segmentos deste voto à exposição das três mencionadas interpretações jurídicas.

21. A primeira dessas interpretações é a de que a antecipação terapêutica do feto anencéfalo é crime. Basta o fato em si da intencional cessação da gravidez, com o fito de destroçar o ser que lhe serve de objeto, para que a regra legal da apenação passe a incidir. Noutros termos, suficiente para a produção dos específicos efeitos da lei de criminalização do aborto é a conduta provocada ou consentida com o intuito de impedir que um embrião venha a se tornar feto, ou que um feto venha a concluir todo o ciclo da humana formação. O que implica reconhecer que a lei penal proíbe a intencional contramarcha nos processos intra-uterinos que fazem do fruto da concepção um ser em paulatino avanço para um momento de vida já ocorrente do lado de fora do feminino ventre. Concepção que é a pedra de toque da questão, sob o fundamento de hospedar-se nela o próprio início de toda vida humana, embora em estado latente. Latência, enfim, que, numa ponderação de valores, passa a preponderar sobre qualquer outro interesse ou bem jurídico por acaso alegado pela gestante (sempre ressalvadas as duas mencionadas hipóteses de exclusão de punibilidade); que nem por se encontrar em estado de gravidez se torna proprietária do ser que lhe anima o ventre. Donde o recorrente apelo a dois caracterizados diplomas normativos: o Código Civil brasileiro, que para fins de sucessão hereditária põe a salvo os direitos do nascituro (art. 2º do CCb) e o Pacto de São José da Costa Rica, assim formalizado em uma de suas cláusulas: “Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Este direito está protegido pela lei e, em geral, a partir do momento da concepção” (art. 4º, nº 1, citado em candentes escritos de cunho anti-abortivo, da autoria do cardeal fluminense Eugênio Sales, publicado na edição de 4 de dezembro de 2004 do “JORNAL DO COMMERCIO”, caderno A, p. 15).

22. A segunda intelecção é mais discursivamente sutil: inexiste o crime de aborto naquelas específicas situações de voluntária interrupção de uma gravidez que tenha por objeto um “natimorto cerebral”. Um ser padecente de “inviabilidade vital” (expressões figurantes da mesma resolução nº 1.752/04, do Conselho Federal de Medicina, ali empregadas no plural para os casos de anencefalia fetal). Quero dizer: o crime deixa de existir se o deliberado desfazimento da gestação não é impeditivo da transformação de algo em alguém. Se o produto da concepção não se traduzir em um ser a meio caminho do humano, mas, isto sim, em um ser que de alguma forma parou a meio ciclo do humano. Incontornavelmente empacado ou “sem qualquer possibilidade de sobrevida” (ainda uma vez, locução tomada de empréstimo à mesmíssima resolução do CFM), por lhe faltar as características todas da espécie. Uma crisálida que jamais, em tempo algum, chegará ao estádio de borboleta. O que já importa proclamar que se a gravidez “é destinada ao nada” -- a figuração é do ministro Sepúlveda Pertence -, sua voluntária interrupção é penalmente atípica. Já não corresponde ao fatotipo legal, pois a conduta abortiva sobre a qual desaba a censura legal pressupõe o intuito de frustrar um destino em perspectiva ou uma vida humana in fieri. Donde a imperiosidade de um conclusivo raciocínio: se a criminalização do aborto se dá como política legislativa de proteção à vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade vital aquela vedação penal já não tem como permanecer. Equivale a dizer: o desfazimento da gravidez anencáfala só é aborto em linguagem simplesmente coloquial, assim usada como representação mental de um fato situado no mundo do ser. Não é aborto, contudo, em linguagem depuradamente jurídica, por não corresponder a um fato alojado no mundo do dever-ser em que o Direito consiste(3). O que faz o fiel da balança em que se pesam contrapostos valores pender para o lado da gestante, na acepção de que ela já não está obrigada a levar adiante uma gravidez tão-somente comprometida com o pior dos malogros, quando do culminante instante do parto.

23. Ajunte-se que essa particularizada compreensão das coisas tem a respaldá-la a própria associação que o art. 3º da lei federal 9.434/97 faz entre morte encefálica e cessação da vida humana. A primeira a servir de critério para a legitimação do transplante post-mortem de tecidos ou partes do corpo humano, como se conclui deste literal comando: “A retirada post mortem de tecidos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina”. Associação conceitual, essa, que seguramente inspirou o egrégio Conselho Federal de Medicina a dispor que, “para os anencéfalos, por sua inviabilidade vital em decorrência da ausência de cérebro, são inaplicáveis e desnecessários os critérios de morte encefálica” (segundo considerandum da sobredita resolução de nº 1.752/04). Isso para o mesmo fim de transplante de “órgãos e/ou tecidos do anencéfalo”, consoante a seguinte legenda: “Art. 1º. Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o médico poderá realizar o transplante e/ ou tecidos do anencéfalo, após o seu nascimento”.

Revista Consultor Jurídico, 28 de abril de 2005, 18h47

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