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Mais ainda: de modo bastante nítido na exposição de Montesquieu — o que está implícito na postulação de Locke — visualizamos a necessidade de distinguir entre poderes e funções. Para que o equilíbrio a perseguir seja logrado, impõe-se, v.g., que o Poder Executivo exercite parcelas de função não executiva — mas legislativa.

A Constituição do Brasil afirma que o Legislativo, o Executivo e o Judiciário são poderes independentes e harmônicos entre si --- artigo 2º --- ainda que o § 4º do seu artigo 60 mencione “separação dos Poderes”. O vocábulo “separação” neste parágrafo indica, no entanto, sem qualquer dúvida, independência e harmonia entre eles e não cisão entre os poderes.

A construção teórica de Montesquieu merece, contudo, não apenas ser descrita, porém ser também analisada desde a perspectiva crítica.

5. Detenho-me, inicialmente, sobre dois textos de Charles Eisenmann(3), nos quais encontra Althusser(4) os fundamentos da assertiva de que a “separação dos poderes” não passa de um mito. Montesquieu, como vimos, além de jamais ter cogitado de uma efetiva separação dos poderes, na verdade enuncia a moderação entre eles como divisão dos poderes entre as potências e a limitação ou moderação das pretensões de uma potência pelo poder das outras. Daí por que, como observa Althusser(5), a “separação dos poderes” não passa da divisão ponderada do poder entre potências determinadas: o rei, a nobreza e o “povo”.

Eu gostaria de avançar nesta análise crítica da exposição de Montesquieu, mas não vou maçar a Corte com essas considerações.

O mínimo, no entanto, há de ser dito. O ponto de partida de Montesquieu no Livro IX de O espírito das leis é a liberdade: “Encontra-se a liberdade política unicamente nos Estados moderados. Porém ela nem sempre existe nos Estados moderados: só existe nesses últimos quando não se abusa do poder; mas a experiência eterna mostra que todo homem que tem poder é tentado a abusar dele; vai até onde encontra limites (...). Para que não se possa abusar do poder é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder”. Ora, se a liberdade só pode existir nos Estados moderados nos quais ninguém abuse do poder, a divisão dos poderes encerra em si a virtude, precisamente, do equilíbrio. Esse equilíbrio é que Althusser(6) visualiza na divisão dos poderes entre as potências — o que importa que, nos Estados moderados, o poder não seja absoluto, porque, mercê daquele equilíbrio, controlado(7).

Daí a indagação que se introduz: a quem beneficia o equilíbrio que provém da divisão dos poderes? Ou, em outros termos, quem controla o poder? A resposta a tais perguntas dá-nos Althusser na afirmação de que Montesquieu fazia da nobreza a beneficiária de tal equilíbrio — a nobreza controlava o poder.

A aplicação da teoria, contudo, na praxis política, finda por demonstrar que não apenas quando Executivo e Legislativo estejam controlados pela mesma classe ou fração hegemônica a divisão dos poderes é, no seu funcionamento, inexistente; pois — observa Poulantzas(8) —, mesmo quando são grupos diferentes os que os controlam, a unidade do poder institucionalizado se mantém no lugar predominante onde se reflete a classe ou fração hegemônica. Diz o próprio Montesquieu: “Assim, em Veneza, ao Grande Conselho cabe a legislação; aos pregandi, a execução; aos guaranties, o poder de julgar. Mas o mal é que esses tribunais diferentes são formados por magistrados do mesmo corpo, o que quase faz com que componham um mesmo poder” (grifei).

6. O que nos tem faltado é reflexão a respeito do Estado. Para compreendê-lo seria conveniente recorrermos a Hegel(9): o Estado político, diz ele, divide-se nas seguintes diferenças substanciais: a) o poder de definir e estabelecer o universal --- poder legislativo; b) a subsunção dos domínios particulares e dos casos individuais sob o universal --- poder de governo; c) a subjetividade como decisão suprema da vontade --- poder do príncipe. Neste último, os diferentes poderes são reunidos em uma unidade individual e, por conseqüência, este poder é a suma e a base do todo. Mas o Estado político, erigido sobre a Constituição racional --- racional na medida em que, continua Hegel(10), o Estado determina e distribui sua atividade entre vários poderes, porém de modo que cada um deles seja, em si mesmo, a totalidade, ou seja, um todo individual único --- o Estado político, dizia eu, é uma totalidade. Ensina, em passos sucessivos, o velho HEGEL:

“O princípio da divisão dos poderes contém, com efeito, o momento essencial da diferença, da racionalidade real. Ora, o entendimento abstrato apreende-o de um modo que implica, por um lado, a determinação errônea da autonomia absoluta dos poderes uns com relação aos outros, e, por outro lado, um procedimento unilateral que consiste em tomar seu relacionamento mútuo como algo negativo, como uma restrição recíproca. Esse modo de ver encerra uma hostilidade, um temor, de cada qual em face do outro; cada um aparece como um mal para o outro e o determina a opor-se a ele, o que certamente leva a um equilíbrio geral de contrapesos, mas de modo algum a uma unidade viva”(11);

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2005, 22h05

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