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É constitucional

Conheça o voto de Peluso sobre criação do controle externo

(“Esse arranjo confere a cada poder certa independência, que opera como um freio à ação dos outros que possa interferir nos direitos e liberdades das pessoas, e torna possível o estabelecimento e implementação de garantias contra tentativas de tirania. Temos, assim, freios e contrapesos de governo, que se reputam essenciais a instituições livres”).

Com tal roupagem, a receita política de MONTESQUIEU, acolhida já na Declaração de Direitos da Virgínia, em 1776, incorporou-se em boa parte das Constituições ocidentais, a principiar pela americana. E sua menção na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, contribuiu decisivamente para a transformar em dogma da teoria constitucional.(26)

Isso, é óbvio, não significa que se lhe tenham manifestado de modo homogêneo as configurações históricas nos textos constitucionais, como se fossem adaptações mecânicas de um modelo de contornos acabados. Ajustando-se às tradições culturais, à realidade política e ao próprio arcabouço institucional de cada país, o grau de autonomia dos poderes e os mecanismos possíveis de controle recíproco variam muito em cada um dos sistemas jurídico-constitucionais que adotam o postulado político da separação, oscilando, especialmente, entre os modelos integrados à tradição do constitucionalismo francês e do norte-americano. E é natural que assim seja. Afinal, como diz OTTO BACHOF, “no existe ningún esquema patenteado de división de poderes que pueda funcionar en todas las épocas y bajo los más diversos supuestos sociales”.(27)

Mas a afirmação do princípio como ingrediente axiomático da definição e estrutura dos Estados democráticos, essa sobrevive às diferenças sociais e aos rumos da evolução política, a despeito das variações que lhe determinam tais vicissitudes históricas.

4. Diante dessas premissas, é preciso, então, apurar as feições particulares que tomou o princípio em nossa Constituição Federal. Como pontua HESSE(28), a identificação do conteúdo desse postulado histórico não pode prescindir da análise da configuração e dos contornos que lhe dá a ordem jurídica concreta de certo Estado. De modo que só o exame da sua concreta disposição na ordem jurídica vigente permitirá aferir se a instituição do Conselho Nacional de Justiça insulta, ou não, o sistema positivo da separação e independência dos Poderes. Já o tinha advertido o Min. GILMAR MENDES, quando ainda ocupava o cargo de Advogado-Geral da União:

“(...) o contraste entre a norma questionada e o parâmetro constitucional da divisão de poderes é uma operação de índole normativa e valorativa, que, por isso, deve levar em conta não uma concepção abstrata do princípio de divisão de poderes, mas seu conteúdo efetivo na ordem constitucional positiva” (apud ADI nº 135, voto do Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, DJ de 15.08.97).

Ninguém tampouco tem dúvidas acerca da superior importância atribuída pela Constituição Federal às normas da separação dos Poderes, em conformidade, aliás, com nossa tradição republicana. Já no art. 2º, estatui: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. E logo o sublima a cláusula irremovível, vedando, no art. 60, § 4º, inc. III, seja “objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...)III -- a separação dos Poderes”. Donde se tem logo por indiscutível que o princípio da separação e independência dos Poderes integra a ordem constitucional positiva, em plano sobranceiro. E, nessa perspectiva, cada um deles tem sua organização regulada em capítulo distinto no Título IV: arts. 44 a 75 (Legislativo), arts. 76 a 91 (Executivo) e arts. 92 a 135 (Judiciário).

Ora, é o confronto analítico dos preceitos relativos à organização e ao funcionamento de cada uma dessas funções públicas que permite extrair o conteúdo e a extensão de que se reveste a teoria da separação em nosso sistema jurídico-constitucional. Noutras palavras, é seu tratamento normativo, através de todo o corpo constitucional, que nos dá o sentido e os limites dos predicados da independência e da harmonia, previstos no art. 2º.

E o que se lhe vê é que o constituinte desenhou a estrutura institucional dos Poderes de modo a garantir-lhes a independência no exercício das funções típicas, mediante previsão de alto grau de autonomia orgânica, administrativa e financeira. Mas tempera-o com a prescrição doutras atribuições, muitas das quais de controle recíproco, e cujo conjunto forma, com as regras primárias, verdadeiro sistema de integração e cooperação, preordenado a assegurar equilíbrio dinâmico entre os órgãos, em benefício do escopo último, que é a garantia da liberdade.

Esse quadro normativo constitui expressão natural do princípio na arquitetura política dos freios e contrapesos. À Constituição repugna-lhe toda exegese que reduza a independência dos Poderes a termos absolutos, os quais, aliás de todo estranhos aos teóricos de sua fórmula, seriam contraditórios com a idéia que a concebeu como instrumento político-liberal.

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2005, 16h22

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