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É constitucional

Conheça o voto de Peluso sobre criação do controle externo

(“A doutrina de Montesquieu se liga, portanto, essencialmente ao sistema do ‘Estado de direito’. Entretanto, pela força das coisas, essa doutrina, embora vise principalmente a salvaguardar a liberdade civil, implica também certas disposições que tomam, no intuito de assegurar a liberdade das autoridades públicas elas mesmas, em suas relações umas com as outras, no quanto se trata de cada uma delas, o exercício do poder que lhe é especialmente atribuído. Aí está um novo aspecto, extremamente importante, do tema. Certamente, a divisão das competências e a especialização das funções não seriam, sozinhas, suficientes para realizar a limitação dos poderes: para que essa limitação se encontre garantida, é preciso, além disso, que nenhuma das três ordens de titulares dos poderes possua ou possa adquirir superioridade que lhe permita dominar os outros dois e que, conseqüentemente, possa pouco a pouco degenerar em onipotência. E para isso, é indispensável que os titulares dos três poderes sejam, não somente investidos de competências distintas e separadas, mas ainda se tornem, por sua constituição orgânica, independentes e como iguais uns frentes aos outros. É somente nesta condição que eles poderão efetivamente se limitar e se deter entre si”).

Recuperada a ratio que orientou MONTESQUIEU, qual seja, garantir a liberdade civil por meio da contenção do poder político, não admira nem surpreende não tenha ele proposto separação absoluta entre as funções públicas, até porque relações recíprocas entre os Poderes são, do ponto de vista funcional, imprescindíveis à economia do próprio sistema, pois também tendem a prevenir que as necessidades concretas de seu exercício sirvam de pretexto a que um se avantaje aos outros. Observa ZAFFARONI:

“Não há em Montesquieu qualquer expressão que exclua a possibilidade dos controles recíprocos, nem que afirme uma absurda compartimentalização que acabe em algo parecido com ‘três governos’ e, menos ainda, que não reconheça que no exercício de suas funções próprias esses órgãos não devam assumir funções de outra natureza.”(22)

Nada disto é novidade. Mas há, aqui, toda a pertinência em relembrá-lo, porque tal pensamento, não apenas seduziu, mas guiou, na talvez mais bem sucedida simplificação orgânico-funcional e aplicação histórica da teoria, seus mais agudos comentadores e responsáveis pela difusão do sistema nas modernas constituições ocidentais: ALEXANDER HAMILTON, JAMES MADISON e JOHN JAY.

Vale a pena rever como se pronunciaram os “Founders”, nos panfletários artigos federalistas:

“Portanto, visto que estes fatos foram o norte de Montesquieu para estabelecer o princípio de que se trata, podemos concluir que, quando ele estabeleceu ‘que não há liberdade todas as vezes que a mesma pessoa ou a mesma corporação legisla e executa ao mesmo tempo, ou por outras palavras, quando o poder de julgar não está bem distinto e separado do Legislativo e Executivo’, não quis proscrever toda a ação parcial, ou toda a influência dos diferentes poderes uns sobre os outros; o que quis dizer, segundo se colige das suas expressões, e ainda melhor dos exemplos que lhe serviram de regra, foi que, quando dois poderes, em toda a sua plenitude, se acham concentrados numa só mão, todos os princípios de um governo livre ficam subvertidos”.(22)

E, mais adiante, concluem:

“Fica provado no capítulo antecedente que o axioma político que se examina não exige a separação absoluta dos três poderes; demonstrar-se-á agora que sem uma tal ligação que dê a cada um deles o direito constitucional de fiscalizar os outros, o grau de separação, essencial à existência de um governo livre, não pode na prática ser eficazmente mantido”.(24)

Esse conjunto de idéias foi o substrato teórico que governou os federalistas na engenharia do esquema de contenções e compensações que, figuradas nos “checks and balances”, concretizaram a mais curial resposta política à necessidade da existência de expedientes de controle mútuo entre os poderes, para que nenhum transpusesse seus limites institucionais. Sem descurar o dogma da separação entre as funções, que as quer independentes e bem definidas, sublinharam toda a importância dos instrumentos de fiscalização recíproca, como peças essenciais na engrenagem da divisão e do equilíbrio entre elas, a serviço da resistência à intrusão e à tirania. A respeito dessa configuração prática, notava COOLEY, ainda no século XIX:

“This arrangement gives each department a certain independence, which operates as a restraint upon such action of the others as might encroach on the rights and liberties of the people, and makes it possible to establish and enforce guaranties against attempts at tyranny. We thus have the checks and balances of government, which are supposed to be essential to free institutions”.(23)

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2005, 16h22

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