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É constitucional

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Foi na Era Moderna, entretanto, que a divisão do exercício do poder principiou a tomar corpo, sobretudo no sulco da evolução política por que passou a Inglaterra até a edição do Bill of Rights, em 1689. Baseado na realidade inglesa do tempo, LOCKE formulou a primeira construção sistemática de uma teoria da separação de poderes, dividindo-os em Legislativo, Executivo e Federativo.(8) Ao primeiro competiria elaborar as leis que disciplinariam o uso da força na comunidade civil; ao segundo, aplicar as leis aos membros da comunidade; e ao terceiro, o desempenho da função de relacionamento com outros Estados. Não aparece, na obra do autor, o Poder Judiciário como corpo independente dos demais.(9)

Apesar de reputar diversas em si as funções representadas de cada um desses poderes, LOCKE entendia que o Executivo e o Federativo deveriam ser exercidos pela mesma pessoa. E subordinava-os ambos ao poder Legislativo, considerado supremo, sujeito apenas ao poder do próprio povo. Essencial, para ele, seria a separação entre os componentes do Legislativo e do Executivo:

“(...) como pode ser muito grande para a fragilidade humana a tentação de ascender ao poder, não convém que as mesmas pessoas que detêm o poder de legislar tenham também em suas mãos o poder de executar as leis, pois elas poderiam se (sic) isentar da obediência às leis que fizeram, e adequar a lei a sua vontade (...)”.(10)

Conquanto ainda estivessem algo distantes da fórmula clássica da tripartição dos poderes, cunhada ao depois por MONTESQUIEU, essas teorizações já continham in nuce a idéia da necessária divisão funcional do poder político, porque não ficasse depositado em mãos únicas. Partiam da percepção empírica, mas sábia, de que o poder tende a desvios - a qual foi mais tarde sintetizada na máxima de LORD ACTON (“todo poder corrompe”) -, e tinham em vista ideal político muito claro: evitar, em nome da preservação da liberdade, os excessos, abusos e inconvenientes do poder ilimitado; a arbitrariedade estatal, enfim.

Foi o que norteou MONTESQUIEU. Ao propor a divisão das funções do Estado em legislativa, administrativa e jurisdicional, assim justificou a atribuição de cada uma a órgãos diferentes:

“La liberté politique, dans um citoyen, est cette tranquillite d’esprit qui provient de l’ opinion que chacun a de sa sùreté; et, pour qu’on ait cette liberte, il faut que lê gouvernement soit tel qu’um citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen.

Lorsque dans la même personne ou dans le même corps de magistrature la puissance législative est réunie à la puissance exécutrice, il n’y a point de liberte, parce qu’on peut craindre que le même monarque ou le même senat ne fasse des lois tyranniques pour lês exécuter tyranniquement.

Il n’y a point encore de liberte si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative et de l’exécutrice. Si elle étoit jointe à la puissance législative, le pouvoir sur la vie et la liberté des citoyens seroit arbitraire; car le juge seroit législateur. Si elle étoit jointe à la puissance exécutrice, le juge pourroit avoir la force d’un oppresseur.

Tout seroit perdu si le même homme, ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exerçoient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les différends des particuliers”.(11

(“A liberdade política em um cidadão é aquela tranqüilidade de espírito que provém da convicção que cada um tem da sua segurança. Para ter-se essa liberdade, precisa que o Governo seja tal que cada cidadão não possa temer outro.

Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente.

Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor.

Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais (sic) ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares”).(12)

Dessa velha lição vê-se que, ao arquitetar sua clássica teoria, MONTESQUIEU era movido de um só ânimo: repartir o exercício do poder entre pessoas distintas, a fim de impedir que sua concentração comprometesse a liberdade dos cidadãos. Contra os intuitivos abusos a que leva o poder incondicionado, sustentou a fórmula da tripartição das funções públicas, como mecanismo de limitação do poder e, conseqüentemente, garantia da liberdade individual. Nas palavras de LOEWENSTEIN: “la libertad es el telos ideológico de la teoría de la separación de poderes”.(13)

Revista Consultor Jurídico, 14 de abril de 2005, 16h22

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