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Aposentado que trabalha tem direito a multa de 40% do FGTS

Aposentadoria espontânea não dispensa a empresa do pagamento da multa de 40% do FGTS ao empregado aposentado que continua trabalhando normalmente. A decisão é da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. A multa será devida ao trabalhador em caso de demissão sem justa causa. Cabe recurso.

A decisão da Turma foi firmada no julgamento de Recurso Ordinário movido por um ex-empregado da Telecomunicações de São Paulo S.A. (Telefônica) contra sentença da 72ª Vara do Trabalho de São Paulo.

A primeira instância extinguiu a reclamação trabalhista em virtude da prescrição do pedido. O trabalhador teria perdido o prazo de dois anos para ingressar com a ação na Justiça depois de rescindir seu contrato de trabalho com a Telefônica.

O juiz Valdir Florindo, relator do recurso no TRT-SP, explicou em seu voto que apesar da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho considerar a contagem do prazo de prescrição a partir da data de concessão da aposentadoria (Enunciados 326 e 327), o caso trazido ao julgamento da 9ª Turma é diferente. Embora o autor tenha se aposentado em 27 de agosto de 1999, ele continuou trabalhando na Telefônica até 23 de outubro de 2001, quando foi extinto seu contrato de trabalho, segundo dados do TRT paulista.

"Com o advento do artigo 49, I, letra ‘b’ da Lei nº 8.213 de 24/07/91, a aposentadoria espontânea deixou de ser causa extintiva do contrato de trabalho, possibilitando ao empregado permanecer no serviço após ser jubilado. Foi exatamente o que ocorreu com o reclamante, que não deixou de laborar para a reclamada quando se aposentou em 27 de julho de 1.999. Posicionamento em contrário, data venia, implicaria em favorecer a reclamada, pois se beneficiou da força de trabalho do reclamante, continuamente", destacou o relator.

Para o juiz Florindo, "não pode o trabalhador que teve seu contrato de emprego rescindido após a jubilação, ver seus direitos prescritos, pois do contrário, estar-se-ía admitindo a ocorrência da prescrição sobre direito sequer existente à época de sua aposentadoria".

O relator acatou Recurso Ordinário para afastar a prescrição e determinou o retorno do processo à 72ª Vara do Trabalho de São Paulo, a fim de que nova decisão seja proferida. A decisão da 6ª Turma foi unânime.

RO 00484200307202000

Leia o voto

PROCESSO Nº: 00484.2003.072.02.00-0 6ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: RUBENS DOS SANTOS

RECORRIDA: TELECOMUNICAÇÕES DE SÃO PAULO S/A

72ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

EMENTA:

APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DO PACTO LABORAL. MULTA DE 40%.

Com o advento do artigo 49, I, letra "b" da Lei nº 8.213 de 24.07.91, a aposentadoria espontânea deixou de ser causa extintiva do contrato de trabalho, possibilitando ao empregado permanecer no serviço após ser jubilado. Foi o que ocorreu com o reclamante, que não deixou de laborar para a reclamada quando se aposentou em data de 09.08.94. Posicionamento em contrário implicaria em favorecer a reclamada, pois se beneficiou da força de trabalho do reclamante, continuamente. Ainda que se considerasse que a aposentadoria do empregado faz gerar novo contrato de trabalho, tal fato não exime a empresa das obrigações decorrentes do pacto laboral, em especial da multa fundiária de 40% (artigo 18, § 1º da Lei nº 8.036/90)

Não se pode olvidar, outrossim, que os parágrafos 1º e 2º do artigo 453 consolidado, introduzidos pelo artigo 3º da lei nº 9.528 de 10.12.97, tiveram sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, até decisão final, através de liminar concedida nas ADINs nº 1721-3 e nº 1770-4. E a medida liminar do STF que suspendeu a eficácia dos referidos dispositivos da CLT vincula os demais órgãos jurisdicionais inferiores.

RELATÓRIO

Adoto o relatório da r. sentença de fls. 86/88 que extinguiu o feito, com exame do mérito, com fulcro no inciso IV, do artigo 269, do CPC.

O reclamante interpõe recurso ordinário às fls. 91/97, postulando seja afastada a prescrição e determinado o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que nova decisão seja proferida.

Contra-razões apresentadas pela reclamada às fls. 105/116.

O Ministério Público do Trabalho opina à fl. 120.

É o relatório.

VOTO

1. Conheço do recurso ordinário, eis que presentes os pressupostos legais. Não há falar em deserção. O pedido de isenção do pagamento das custas processuais foi formulado pelo reclamante dentro do prazo recursal, nos termos preconizados através da Orientação Jurisprudencial nº 269, da SDI –1 do C. TST, e atende aos requisitos previstos nas Leis nº 7.115/83 e nº 1.060/50, podendo o juiz a qualquer tempo deferí-lo, nos moldes do § 3º do artigo 790 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 10.537/02, pelo que não há razão que impeça o conhecimento do apelo. Não se pode olvidar, outrossim, que através da declaração de pobreza acostada à fl. 98, o empregado assevera, sob as penas da lei, que não tem condições de arcar com o pagamento das custas processuais, sem prejuízo de seu sustento, bem como de seus familiares. Juntou, ainda, às fls. 99/102, cópia de sua CTPS, que comprova que não encontra-se laborando. Pretende a prestação jurisdicional desta Justiça Especializada e não vejo como negá-la. Rejeito a preliminar argüida em contra-razões.

2. Da complementação de aposentadoria. Prescrição:

Postula o autor, através da presente demanda, seja a reclamada condenada ao pagamento de complementação de aposentadoria. Pois bem.

Muito embora se aplique ao caso em tela o disposto nos Enunciados 326 e 327, ambos do C. TST, contando-se a prescrição a partir da concessão da aposentadoria, fato concreto é que, nos autos em epígrafe, embora tenha o autor aposentado em data de 27.07.99, laborou na reclamada até 23.10.01, data em que realmente foi extinto seu contrato de trabalho.

Com o advento do artigo 49, I, letra "b" da Lei nº 8.213 de 24.07.91, a aposentadoria espontânea deixou de ser causa extintiva do contrato de trabalho, possibilitando ao empregado permanecer no serviço após ser jubilado. Foi exatamente o que ocorreu com o reclamante, que não deixou de laborar para a reclamada quando se aposentou em 27 de julho de 1.999. Posicionamento em contrário, data venia, implicaria em favorecer a reclamada, pois se beneficiou da força de trabalho do reclamante, continuamente.

Não se pode olvidar, outrossim, que os parágrafos 1º e 2º do artigo 453 consolidado, introduzidos pelo artigo 3º da lei nº 9.528 de 10.12.97, tiveram sua eficácia suspensa pelo Supremo Tribunal Federal, até decisão final, através de liminar concedida nas ADINs nº 1721-3 e nº 1770-4. E a medida liminar do STF que suspendeu a eficácia dos referidos dispositivos da CLT vincula os demais órgãos jurisdicionais inferiores.

Superadas as argumentações supra, não há como se admitir que o início da contagem do prazo prescricional se dê com a jubilação do trabalhador, pois o direito à complementação de aposentadoria somente surgiu com sua dispensa levada a efeito em 23.10.01. Por conta disto, não pode o trabalhador que teve seu contrato de emprego rescindido após a jubilação, ver seus direitos prescritos, pois do contrário, estar-se-ía admitindo a ocorrência da prescrição sobre direito sequer existente à época de sua aposentadoria. Considerando-se que o instituto da prescrição, nas palavras de Agnelo Amorim*2 somente se opera sobre pretensões exercitáveis por meio de ação condenatória, é evidente o equívoco, haja vista que a exigibilidade do direito à complementação de aposentadoria não poderia ser exercida antes de ter rescindido, de fato, seu contrato de trabalho. Maurício Godinho Delgado*4, digno Magistrado e respeitável jurista ao definir o critério da Actio Nata objetiva "que a prescrição somente inicia seu curso no instante em que nasce a ação, em sentido material, para o titular do direito. Isto é, antes de poder ele exigir do devedor seu direito, não há como falar-se em início do lapso prescricional."

Assim, imotivadamente dispensado em data de 23.10.01 e tendo interposto a presente reclamatória em 07.03.03, não há falar em prescrição.

Reformo para afastar a prescrição declarada em sentença, e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que nova decisão seja proferida, como de direito.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, rejeito a preliminar argüida em contra-razões, admito o apelo ordinário e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a prescrição declarada em sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que nova decisão seja proferida, como de direito, nos termos da fundamentação.

É como voto.

VALDIR FLORINDO

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Revista Consultor Jurídico, 20 de outubro de 2004, 10h36

Comentários de leitores

3 comentários

Dr. Juarez Vicente de Carvalho (Advogado, Rio C...

Juarez Vicente de Carvalho (Advogado Autônomo)

Dr. Juarez Vicente de Carvalho (Advogado, Rio Claro/SP). A aposentadoria espontânea, a multa de 40% e o contrato de trabalho: o julgamento da questão pelo STF e seu reflexo perante o judiciário trabalhista. Tive a honra de ser o advogado do feito em que teve a primeira decisão do País referente ao tema aposentadoria espontânea e a multa de 40%. A empresa ganhou o processo na Vara do Trabalho de origem (Limeira), sendo mantida a r. sentença no Egrégio Regional em Campinas (TRT/15ª) e, lamentavelmente, reformada no Colendo Tribunal Superior do Trabalho em Brasília (TST) pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho que deu provimento a recurso de revista de dois ex-empregados das Indústrias de Papel R. Ramenzoni S/A, que continuaram trabalhando após a aposentadoria, e determinou que a multa de 40% sobre o FGTS incida sobre todo o período trabalhado. Foi a primeira decisão de Turma do TST após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177. O relator do recurso foi o ministro Luciano de Castilho, corregedor-geral da Justiça do Trabalho. Os trabalhadores buscavam a reforma de decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), que manteve a sentença de primeiro grau, baseada na OJ 177, então em vigor. O entendimento era o de que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, e a multa de 40% sobre o FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria era indevida. O ministro Luciano de Castilho explicou (mas não convenceu os advogados trabalhistas militantes), em seu voto que o TST, “em sessão extraordinária do Tribunal Pleno realizada no ultimo dia 25, decidiu, por unanimidade, pelo cancelamento da OJ 177 da SDI-1, que previa a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria espontânea, mesmo quando o empregado continuava a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário.” “O cancelamento”, prosseguiu o relator, “se deu em virtude do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3-DF. É que ficou decidido pela Corte Suprema que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato do trabalho.” Em verdade, respeito a decisão mas não concordo com o teor e com o mérito, em especial, pelo comodismo decisório (fulcrou-se na decisão do STF, como se estivesse em vigor a súmula vinculante), máxime no caso vertente em que cancelamento puro e simples, sem qualquer tomada de posição quanto ao mérito, eis que ao juiz não é dado o comodismo de cancelar (pura e simplesmente) sem quaisquer tomadas de posições meritórias e não é dado ao juiz o direito de impor suas convicções em prejuízo dos interesses alheios, mas, sim, zelar pela segurança das relações jurídicas, pugnando para que sejam eliminadas ou reduzidas a intranqüilidade e a instabilidade resultantes da versatilidade de decisões sobre casos idênticos. Para tanto, é imprescindível que adote atitude de grandeza intelectual, acatando, com ressalva de entendimento pessoal contrário, os precedentes dos tribunais superiores, mormente os do Supremo Tribunal Federal, último grau de jurisdição e derradeiro intérprete de toda a matéria constitucional, sempre que iterativos. Assim procedendo, certamente estará impedindo ou dificultando a conversão de seu intelecto em mero intelectualismo, carente de sentido e objetivo maiores, para ajustá-lo ao pragmatismo jurídico fundado na hierarquia e na disciplina judiciária, providência que, sem dúvida, contribuirá para que os cidadãos confiem e prestigiem o Judiciário, reduto último de defesa de seus direitos, ameaçados ou violados. E, mais do que isso, desestimulará a eclosão de novos conflitos e de novas ações, sem se falar também no caráter inibidor que exercerá nos litigantes que pretendam eternizar as demandas com uso de recursos protelatórios, pela definição precisa e iterativa do direito proclamado. Os jurisdicionados têm o direito à tranqüilidade e à segurança jurídica para a prática de seus atos e negócios em sociedade. O Tribunal Superior do Trabalho, a despeito de várias sinalizações do STF na direção oposta, pacificou sua jurisprudência no sentido de ser a aposentadoria espontânea do empregado causa de extinção automática do contrato de trabalho e, por isso mesmo, suscetível de isentar o empregador do pagamento da multa de 40% (quarenta por cento) incidente sobre os depósitos do FGTS (CF, art. 7º, I, e ADCT, art. 10, I). E, de direito e de fato, embora não com lastro no § 2º, mas no caput do artigo 453 da CLT, a mais alta Corte trabalhista definira a questão em sua jurisprudência, por intermédio da edição de sua Orientação Jurisprudencial nº 177/SbDI-I, expressa nos seguintes termos: “a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria”. Ocorre que no dia 25/10/2006, porém, o Tribunal Superior do Trabalho, defrontando-se com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, reuniu-se em sua composição plenária e deliberou pelo cancelamento da Orientação nº 177/SbDI-1. Naquela oportunidade, porém, conforme noticiado pelo TST em sua página na rede mundial de computadores (internet), o Excelentíssimo Ministro Vantuil Abdala, na condição de Presidente da Comissão de Jurisprudência do TST, ressaltou: “A proposta é de cancelamento puro e simples, sem qualquer tomada de posição quanto ao mérito”. Nessa mesma perspectiva, foi acompanhado pelo Excelentíssimo Ministro Rider Nogueira de Brito, Vice-Presidente do TST, que sinalizou, tendo como marco o cancelamento da OJ, que “os processos em tramitação relativos a trabalhadores que se aposentaram, mas continuaram a trabalhar – e discutem na Justiça do Trabalho se a multa de 40% do FGTS deve incidir sobre todo o período ou apenas sobre os depósitos posteriores à aposentadoria – serão resolvidos caso a caso. ‘Não podemos nos antecipar’, destacou. ‘Uma vez cancelada a OJ, cada ministro decidirá como achar por bem, até que a Corte possa encontrar novamente um denominador comum a respeito do tema. A jurisprudência deverá flutuar até que novamente encontre o seu caminho definitivo, em que a maioria se expresse em determinado sentido, para que nós, se for o caso, voltemos a aprovar algo a respeito deste tema’, assinalou.”. Tendo-se em conta a posição de cautela assumida pelo Tribunal Superior do Trabalho, é preciso examinar, sob o prisma da decisão emanada do Supremo Tribunal Federal, quais as alternativas e os caminhos passíveis de serem trilhados nesse processo de “flutuação da jurisprudência” deflagrado com o cancelamento da OJ nº 177. Fica consignado o inconformismo do advogado trabalhista militante no feito (Dr. Juarez Vicente de Carvalho, OAB/SP 107.249), pois como profissional e como cidadão respeita a decisão mas não concorda com o teor e com o mérito, em especial, pelo comodismo decisório (fulcrou-se na decisão do STF, como se estivesse em vigor a súmula vinculante), máxime no caso vertente em que houve cancelamento puro e simples, sem qualquer tomada de posição quanto ao mérito, eis que ao juiz não é dado o comodismo de cancelar (pura e simplesmente) sem quaisquer tomadas de posições meritórias e não é dado ao juiz o direito de impor suas convicções em prejuízo dos interesses alheios, mas, sim, zelar pela segurança das relações jurídicas, pugnando para que sejam eliminadas ou reduzidas a intranqüilidade e a instabilidade resultantes da versatilidade de decisões sobre casos idênticos. Assiste razão ao Apóstolo Paulo (servo fiel de DEUS) quando afirmou àquela época (e vale ainda hoje) que: "a letra mata mas o Espírito vivifica". Que DEUS, na sua infinita misericórdia e multiforme graça, continue a olhar por nós, guardando-nos nesses dias de tribulação. Rio Claro/SP, 09/11/2006. Juarez Vicente de Carvalho, advº. (juarez.advogado@aasp.org.br)

A decisao do Juiz é de grande repercussao socia...

Luiz Fernando Antonio ()

A decisao do Juiz é de grande repercussao social, e muito louvavel, pois muitas das empresas nao vem cumprindo adequadamente este pagamento, prejudicando empregados que dedicaram longos anos a empresa e que foram levados a se aposentarem com vistas a poder sacar o fundo de garantia para cumprirem necessidades basicas ou mesmo quitarem dividas decorrentes de construçao da casa propria. despesas de saude, etc. Uma decisao contraria, poderia estar motivando organizaçoes a levarem seus empregados a se aposentar, sem terem nenhum onus com esta iniciativa e se beneficiando da isençao deste pagamento e tambem da contribuiçao exigida a Previdencia Social ( os 10% devidos do fgts da multa), aumentando o seu endividamento .

Entendo, data vênia, que de todo correta e louv...

Margareth Valero ()

Entendo, data vênia, que de todo correta e louvável a decisão havida. Pena que assim não se decidiu em caso de todo similar no qual patrocino que necessitou de interposição ao TST. Parabens N. Juiz Relator. A decisão está em harmonia com o instituto da "Justiça".

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