A empresa tomadora de serviços de limpeza, segurança ou empreitada de mão de obra deve reter 11% sobre o valor da fatura emitida pela empresa prestadora dos serviços, recolhendo-os ao INSS, para fins de contribuição previdenciária. Esta decisão, adotada por maioria de votos, na quarta-feira (3/11), pelo Supremo Tribunal Federal, contou com opinião favorável do ministro Cezar Peluso.

O processo foi relatado pelo ministro Carlos Velloso, que também votou pela constitucionalidade da retenção. A decisão foi provocada pela empresa P&M Instalações Ltda., que interpôs recurso contra o INSS, alegando que a retenção feria diversas normas constitucionais como a do empréstimo compulsório, do confisco e da antecipação do fato gerador da contribuição.

O alvo da discórdia foi o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, que estabeleceu a responsabilidade solidária entre tomador e prestador dos serviços para fins de contribuição previdenciária -- alterado pela Lei nº 9.711/98, que tornou obrigatória e efetiva a retenção, a partir de fevereiro de 1999 (veja a íntegra dos dispositivos abaixo).

O ministro Peluso interrompeu o julgamento, no início de agosto passado, para produzir, com a sua vista, argumentos que não haviam sido apresentados pelo relator. Segundo ele, a retenção pode ocorrer antes da ocorrência do fato gerador, configurando-se numa antecipação e podendo, inclusive, implicar tributação maior. Neste caso, o prestador do serviço será restituído.

Além disso, argumentou Peluso, não há confisco porque a contribuição social incidente sobre a folha de salários é de 20% enquanto a retenção é de 11% sobre o “valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços”, resguardando-se o direito de restituição de eventual excesso.

Leia a íntegra do voto do ministro Cezar Peluso

V O T O - V I S T A

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO:

1. O acórdão impugnado reformou sentença que, concedendo segurança, declarara, incidenter tantum, a constitucionalidade do art. 31 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.711/98. Da ementa consta:

“Constitucional e tributário. Contribuição social. Retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços. Artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com redação da Lei nº 9.711/98. Legalidade e constitucionalidade.

As modificações introduzidas pela referida Lei 9.711/98 visam, apenas e tão somente, facilitar a arrecadação e a fiscalização do recolhimento das contribuições para a Previdência Social, prevenindo a sonegação, não havendo nisso nenhuma ilegalidade ou inconstitucionalidade.

2. Com efeito, não se cuida de uma nova fonte de custeio para a Seguridade Social (CF, art. 195, § 4º), nem, tampouco, de imposto criado na área da competência residual da União (CF. art. 154, I) ou instituição de empréstimo compulsório (CF, art. 148).

O que houve, não faz mal repetir, foi uma alteração na forma de recolhimento da contribuição previdenciária, sem nenhuma afronta à Constituição, atribuindo responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, o que é permitido não só pelo Código Tributário Nacional (art. 128), como, também, pela atual Carta Magna, que prevê, inclusive, o pagamento antecipado do imposto ou contribuição, com possibilidade de compensação e/ou restituição (C.F. art. 150, § 7º), exatamente como previsto na Lei nº 9.711/98, ora impugnada, pelo que não há que se falar ou sustentar em, repito, empréstimo compulsório, aumento de alíquota, confisco ou transgressão a qualquer princípio constitucional, muito menos o da capacidade contributiva.

3. Precedentes.

4. Apelação e remessa oficial providas.

5. Sentença reformada.”

O recurso extraordinário argúi a inconstitucionalidade da retenção, pelo tomador dos serviços, dos 11% sobre a nota fiscal emitida pelo intermediador de mão de obra, por ofensa aos arts. 148 (empréstimo compulsório), 150, § 7º (antecipação do fato gerador), 150, IV (princípio do não confisco), 194, V (equidade na participação do custeio), e 195, § 4º (nova fonte de custeio da seguridade social), todos da Constituição Federal.

Alega o recorrente que “não há qualquer vinculação entre o substituto tributário e o fato gerador da obrigação referente ao pagamento da contribuição social incidente sobre a folha de salários, isso porque o tomador do serviço não é contribuinte originário das contribuições devidas pelo cedente de mão-de-obra e não tem qualquer controle sobre a elaboração e o pagamento da folha de salários deste último, eventos esses que sequer podem ser considerados como posteriores ao pagamento do serviço” (fls. 151).

2. Acompanho o voto do eminente Ministro Relator, posto que com ressalvas quanto aos fundamentos.