Verdadeiro marco na história da defesa dos discriminados e também do direito positivo pátrio, a denominada “Lei Afonso Arinos” (Lei nº 1390, de 1951) foi o primeiro estatuto legal brasileiro a erigir à categoria de infração penal a prática de algumas condutas tidas como racistas, denominadas “atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor”.

Apesar de sua relevância, transformou-se em objeto de críticas por conta de sua sistemática de tipificação de condutas assemelhadas entre si e pouco abrangentes, que resultou numa mínima aplicação concreta(1). Também foi duramente atacada por tratar as condutas como meras contravenções penais, sujeitas a penas brandas (em geral de quinze dias a três meses de prisão simples ou multa).

Com vistas a tornar mais rigorosas as punições o legislador constituinte de 1988 fez inserir no artigo 5º, inciso XLII do Texto Magno que, “nos termos da lei”, “a prática do racismo constitui crime imprescritível e inafiançável, sujeito à pena de reclusão”.

Como conseqüência, aos 05 de janeiro de 1989, ou seja, apenas três meses depois, foi promulgada a denominada “Lei Caó” (Lei nº 7716/89), que formalmente erigiu à categoria de crime os “atos resultantes de preconceitos de raça ou de cor”(2).

Em seu texto original, reproduziu boa parte do diploma legislativo anterior, a chamada “Lei Afonso Arinos” (Lei 1390/51), prevendo várias condutas típicas assemelhadas, incidindo na mesma sistemática casuística já criticada com razão pelos movimentos de grupos discriminados e pela doutrina especializada(3).

Alguns aperfeiçoamentos legislativos foram sendo verificados desde então, através das Leis nºs. 8081/90, 8882/94 e 9459/97, esta última a mais relevante das três, principalmente por incluir a norma penal incriminadora até hoje prevista no artigo 20, “caput”, qual seja, “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Pena – reclusão, de um a três anos e multa”.

Outra inovação advinda da última reforma do texto da Lei 7716/89 foi a previsão da injúria qualificada pelos elementos de raça, cor, etnia, religião e origem, inserida no artigo 140, § 3o do Código Penal, com mesma pena do delito do artigo 20, “caput”, da Lei especial.

Em decorrência da criação dos dois “novos” tipos penais, passaram a surgir mais registros de ocorrências policiais e, conseqüentemente, processos criminais.

Com a aplicação concreta das normas, todavia, algumas situações passaram a gerar dúvidas aos intérpretes, no que tange ao enquadramento de determinadas condutas como crime previsto no artigo 20 da “Lei Caó” ou como injúria qualificada.

Tal dúvida poderia instalar-se ao se imaginar, por exemplo, uma discussão decorrente de acidente de trânsito envolvendo dois motoristas, um branco e um negro, na qual dissesse o branco algo assemelhado a “tinha que ser preto para fazer uma caca dessas...” e o retorquisse o negro com um questionamento como “o que você disse, seu branquelo ‘fdp’?”.

De se destacar, em primeiro lugar, que o episódio, conquanto lamentável, infelizmente nunca poderia ser dito incomum ou improvável numa cidade brasileira e de sua observação, certamente, inúmeras considerações poderiam surgir. Sob a ótica jurídico-penal, em particular, como acima já aventado, traz em seu bojo a necessidade de enquadramento adequado das condutas que, de modo genérico – mormente no meio jornalístico, mas também no mundo dos operadores do direito – são igualadas e tratadas como se fossem “racismo”.

Antecipando a conclusão final, afirmo tratar-se a primeira conduta (a fala do “branco”) de crime previsto no artigo 20, “caput”, da Lei 7716/89 (prática do preconceito de raça), o que poderia ser tratado propriamente como delito de racismo, comportamento que se diferencia do segundo (o do negro), caracterizado como injúria qualificada prevista no artigo 140, § 3º, do Código Penal.

Apesar das penas previstas para as infrações serem idênticas (reclusão de um a três anos e multa) e as assertivas dos contendores aparentemente iguais (todavia, apenas aparentemente), da diferenciação delas surgem conseqüências relevantíssimas: o crime cometido pelo branco (no exemplo inicial) é imprescritível e inafiançável (artigo 5o , inciso XLII, da Constituição Federal), sendo a natureza da ação penal pública incondicionada (movida, portanto, por membro do Ministério Público). Já o delito praticado pelo negro, sujeita-se às regras ordinárias de prescritibilidade e afiançabilidade, além de ser a ação penal de iniciativa privada (via de regra), ou seja, neste último caso, obriga-se a vítima, além de preocupar-se com a possibilidade de decadência, ainda a valer-se dos bons préstimos de um advogado para dar início à persecução penal, ensejando, no mais das vezes, pagamento dos honorários.