Nos últimos meses, ganhou destaque a iniciativa da Associação Brasileira de Propaganda - ABP, ao desenvolver, através de sua Entidade Depositária da Criação de Propaganda, um procedimento de depósito para o registro, informal, de expressões de propaganda que possibilite uma proteção mais segura e palpável para estes sinais distintivos no Brasil.

Os sinais e expressões de propaganda apresentam características próprias e muito peculiares, de modo que até hoje muito se discute sobre a necessidade de se existir, ou não, algum tipo de proteção especial para os mesmos. Ao contrário das marcas, cuja função clássica é de distinguir produtos e serviços, a expressão de propaganda, ou slogan, se propõe a estimular e incentivar o público ao consumo de determinados produto ou serviço. E ao lutar pela criação de uma modalidade de registro informal para tais slogans, o objetivo dos publicitários foi, com certeza, o mais nobre possível : Garantir que seja respeitada a originalidade de jargões tão famosos e atuais como "Experimenta, Experimenta, Experimenta" (Cerveja Nova Schin) a " Amo muito tudo isso" (McDonalds).

Porem, para examinarmos esta nova modalidade de registro extra-oficial, cuja abrangência não se limita às expressões de propaganda mas inclui, até mesmo, o registro de "conceitos" ou "idéias" publicitárias, entendemos necessário demonstrar as opções que a legislação atual disponibiliza para proteger tais criações, abordar as suas vantagens e desvantagens e, enfim, discorrer sobre a efetiva validade de registros de sinais de propaganda concedidos através da ABP.

A proteção, ontem e hoje.

A Lei 5.772/71 o antigo "Código da Propriedade Industrial", não apenas definia o conceito de "sinal e expressão de propaganda", mas também era uma das únicas do mundo que previa uma proteção para os mesmos através de registro específico, nos artigos 2,c, 73 e no Capitulo II, Seção I do referido, e revogado, diploma legal:

Art. 2.° A proteção dos direitos relativos à propriedade industrial se efetua mediante:

a) concessão de privilégios: de invenção; de modelo de utilidade; de modelo industrial; e de desenho industrial;

b) concessão de registros: de marca de indústria e de comércio ou de serviço; e de expressão ou sinal de propaganda;

c) repressão a falsas indicações de procedência;

d) repressão à concorrência desleal.

Art. 73 "Entende-se por expressão ou sinal de propaganda toda legenda, anúncio, reclame, frase, palavra, combinação de palavras, desenhos, gravuras, originais e característicos que se destinem a emprego como meio de recomendar quaisquer atividades lícitas, realçar qualidades de produtos, mercadorias ou serviços, ou a atrair a atenção dos consumidores ou usuários."

A Lei 9.279/96, a atual "Lei de Propriedade Industrial", eliminou de seu bojo as referências existentes à proteção das expressões e sinais de propaganda através do art. 233. Porém, lembre-se que, em nenhum momento, o legislador extinguiu a sua tutela do ordenamento jurídico pátrio. A diferença entre a lei anterior e a atual é, simplesmente, a forma como a proteção das expressões de propaganda está assegurada, pois a Lei 9.279 não apenas indica que uma marca pode ser usada também em propaganda (art. 131) mas também proíbe o registro de signos que sejam apenas utilizáveis como propaganda (art. 124, VII) e, principalmente, deixa claro que o uso não autorizado de expressão de propaganda de terceiro é crime de concorrência desleal (art. 194 e 195, incisos IV e VII).

Neste ínterim, surgiram várias dificuldades de interpretação quanto à correta diferenciação entre marcas e expressões de propaganda, em especial para fins de obtenção do registro marcário. Alguns sinais de propaganda foram, e tem sido, registrados como marca, ao mesmo tempo que alguns pedidos de registro de marcas foram indeferidos pelo INPI por serem considerados "apenas" expressões de propaganda, sem qualquer condão de identificar produtos ou serviços. Isto porquê, na falta de um registro específico e em vista da proibição destacada no 124, VII da Lei 9.279, as expressões de propaganda passaram a ser vistas pela legislação pátria como obras intelectuais publicitárias que são, o que, consequentemente, transferiu sua proteção para a guarita do Direito Autoral.

Note-se que a proteção como matéria autoral traz algumas vantagens para os criadores destes sinais pois, além de seu direito nascer a partir da criação da obra, o mesmo independe de registro e abrange todo e qualquer tipo de utilização, não sendo limitado à produtos ou serviços específicos (tal como ocorre com as marcas).

No entanto, a mudança trazida pela Lei 9.279 pode ter sido benéfica para os criadores e publicitários, mas deixou empresas publicitárias e titulares de direitos patrimoniais sobre as expressões de propaganda em situação muito desconfortável. Os direitos proprietários das pecas de propaganda são, muitas vezes, definidos nos próprios contratos entre empresas publicitárias e seus clientes, enquanto a relação jurídica entre as agências e os autores pessoas físicas, criadores para efeitos da legislação autoral, fica muitas vezes sujeita à termos de cessão de direitos que, quando mal elaborados, que podem levar a enormes e caras discussões judiciais sobre a interpretação e amplitude dos direitos cedidos(1).