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Contribuição barrada

Importadora obtém liminar para se isentar do PIS e da Cofins

Diz estarem presentes os requisitos próprios à concessão da liminar.

Pugna pelo deferimento da liminar para o fim de que seja desonerada do pagamento da COFINS-Importação e do PIS-Importação sobre bens e serviços que venha a promover.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Decido.

Através do presente mandamus busca a impetrante obter provimento jurisdicional liminar que lhe desobrigue do pagamento das contribuições COFINS - Importação e do PIS - Importação, instituídas pela MP 164/2004, convertida na Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004.

Diversas as alegações da impetrante como fundamento da inconstitucionalidade das novas exações, na iminência de lhe serem exigidas em razão dos efeitos concretos oriundos da relação obrigacional tributária, o que legitima a segurança de natureza preventiva.

No provimento liminar basta a identificação do fumus boni juris e periculum in mora em qualquer dos fundamentos a fim de afastar-se a exigência do tributo.

a) Inconstitucionalidade da EC 42.

O central tema da legitimidade do Poder Constituinte encontra hoje assentado em que o Poder Constituinte originário é soberano para criar o “novo sistema”, ainda assim com os temperamentos que inúmeras correntes de pensamento, tal como o do jusnaturalismo engendra, e que, se a titularidade é do povo, o que no Brasil se ilustra com a expressão de que “todo poder emana do povo”, o exercício dessa titularidade é contínuo, o que se materializa no poder constituinte derivado.

Ocorre que a pretensão de imutabilidade da Constituição levou os teóricos a admitir as reformas desde que resguardado o núcleo essencial. Carl Schmitt, no seu Teoria de la Constitución. Madrid. Alianza Universidad Textos, 1996, p. 93 diz que a faculdade de reformar a Constituição, atribuída por uma normação legal-constitucional, significa que uma ou várias regulações legais-constitucionais podem ser substituídas por outras regulações de igual natureza, mas somente sob a hipótese de restarem garantidas a identidade e a continuidade da Constituição considerada em seu conjunto.

Tal ensinamento é fundamental e visa evitar o que Hesse chamou de suicídio do Estado Democrático (ver Gilmar Ferreira Mendes. Controle de Constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo. Saraiva, 1993, p. 97), certo, contudo, que identificar esse núcleo essencial é ainda problema sem solução satisfatória em qualquer constitucionalismo moderno.

A Constituição Federal de 1988 traz as hipóteses constituintes do núcleo da República Federativa do Brasil no seu artigo 60, § 4º, sendo certo, desde já, que a única hipótese cuja apreciação seria aqui cabível é o inscrito no inciso IV do referido dispositivo, segundo o qual direitos e garantias individuais estariam resguardados quanto às reformas oriundas do exercício do poder constituinte derivado.

Ocorre que a ora impetrante não esclarece qual a garantia constitucional ofendida com a edição da EC 42, mesmo que não se desconheça que tais garantias e direitos não são apenas aquelas enumeradas no artigo 5º da Constituição Federal, por força do próprio § 2º deste citado artigo, argumentar com o sobreprincípio da segurança jurídica nada mais é do que dizer o óbvio, aliás resguardado pela Constituição Federal quando erigiu como direito núcleo da República ao acolher a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada, no artigo 5º, XXXVI.

O que faz a EC 42 é apenas introduzir novas hipóteses constitucionais passíveis de serem utilizadas pelo legislador infraconstitucional como base de cálculo, o que, evidentemente, não é capaz de atingir qualquer das cláusulas pétreas.

b) Artigo 246 da Constituição Federal e MP’s.

Se aprofundará sobre a natureza jurídica das presentes contribuições, contudo, a partir da ótica da impetrante, parte-se do enfrentamento dos tributos como contribuições para a seguridade social, cuja matriz de incidência encontra-se estampada no art. 195 da Constituição Federal.

Dispõe o art. 195 da Constituição Federal:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar (...)

O inciso IV do dispositivo transcrito acima foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003.

A Emenda Constitucional nº 32, publicada em 12 de setembro de 2001, dentre as inúmeras alterações que fez ao texto constitucional, manteve a redação do art. 246 da Constituição, apenas ampliando o prazo de vedação à regulamentação de dispositivos constitucionais alterados por medida provisória.

Revista Consultor Jurídico, 26 de maio de 2004, 16h10

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