Andar com arma de fogo sem munição não é crime de porte ilegal. O entendimento novo é da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, que concedeu Habeas Corpus, nesta terça-feira (25/5), para trancar ação penal contra um acusado de porte ilegal de arma. Ficaram vencidos os ministros Ellen Gracie e Ilmar Galvão, que já tinha votado antes de se aposentar.

"Enquanto uma arma municiada pode representar risco de dano, ou perigo, à incolumidade pública, à segurança coletiva enfim, uma arma desmuniciada já não goza, por si só, dessa aptidão. O mero porte de arma de fogo desmuniciada não tem capacidade para meter em risco o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora", afirmou o ministro Cezar Peluso.

O professor Luiz Flávio Gomes concorda com o novo entendimento do STF. Tanto que já tinha encaminhado para a Corte um documento com a explicação técnica sobre o assunto.

"A jurisprudência vinha entendendo que bastava a pessoa carregar uma arma -- de brinquedo ou não -- para ser enquadrada em crime de porte ilegal. A lei, entretanto, prevê punição para o perigo de disparo. Se a arma está sem munição, não há potencialidade lesiva", diz o professor.

Segundo Luiz Flávio Gomes, as pessoas podem até se sentir intimidadas com uma arma, mas o fato não pode ser tipificado como crime de porte ilegal. Se a arma for apontada para alguém, o fato pode ser tipificado como crime de ameaça.

Ele explicou que, com esse entendimento do STF, quem for pego na rua com arma de brinquedo ou sem munição não pode ser preso em flagrante por porte ilegal de arma. "A polícia deve levar apenas a arma".

De acordo com o professor, os ministros do STJ e do STF vinham entendendo pelo perigo presumido para aceitar que portar arma desmuniciada ou de brinquedo é crime. "Consideravam que a pessoa que andava com arma de brinquedo ou desmunicada estava com má intenção, ou seja, baseavam-se no perigo presumido. Mas a lei não prevê que é crime andar com um pedaço de alumínio", afirmou.

Leia o voto do ministro Cezar Peluso

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS N. 81.057-8 SÃO PAULO

RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE

RECORRENTE: LOURIVAL DANTES ROTEAS

ADVOGADO: PGE-SP – SERGIO GARDENGHI SUIAMA

RECORRIDO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

V O T O V I S T A

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO:

1.Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirmou condenação do recorrente pelo crime de porte de arma de fogo desmuniciada.

O recorrente aduz que o porte de arma desmuniciada, “incapaz de gerar dano a outrem, não sendo causa de qualquer risco ao bem jurídico tutelado pela norma penal, consistente na incolumidade pública”, seria atípico, pois a tipicidade material somente se daria quando houvesse dano, ou risco de dano, ao bem jurídico tutelado pelo tipo penal. Daí, o pedido de trancamento da ação.

O parecer ministerial, da lavra do Dr. Raimundo Francisco Ribeiro de Bonis, Subprocurador-Geral da República, é no sentido do improvimento do recurso, não só porque a arma desmuniciada já ofereceria, potencialmente, risco de lesividade ao bem jurídico - paz social -, como porque o fato de o recorrente já ter sido, antes, condenado por crime de roubo, demonstraria a potencialidade de conduta lesiva à mesma paz social.

A Ministra Relatora nega provimento ao recurso, por entender que

“O fato de estar desmuniciado o revólver não o desqualifica como arma, tendo em vista que a ofensividade de uma arma de fogo não está apenas na sua capacidade de disparar projéteis, causando ferimentos graves ou morte, mas também, na grande maioria dos casos, no seu potencial de intimidação.

...

O crime é de mera conduta e, segundo dicção de Fernando Capez, de perigo abstrato, não tendo a lei exigido a efetiva exposição de outrem a risco, sendo irrelevante a avaliação subsequente (sic) sobre a ocorrência de perigo à coletividade (...)

...

Vê-se, assim, que o objetivo do legislador foi antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população - como o porte de arma de fogo em desacordo com as balizas legais -, prevenindo a prática de crimes como homicídios, lesões corporais, roubos, etc. E não se pode negar que uma arma de fogo, transportada pelo agente na cintura, ainda que desmuniciada, é propícia, por exemplo, à prática do crime de roubo, diante do seu poder de ameaça e de intimidação da vítima” (fls.3-4).

Pediu vista o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE.

Sua Excelência, após notar que a superveniente Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento) em nada atingiu o presente caso, votou pelo provimento do recurso.

Apoiado na moderna concepção do Direito Penal, que “dá realce primacial aos princípios da necessidade e da lesividade do fato criminoso”, seu voto releva a necessidade de que o fato típico implique lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado, ainda que se trate de crime de mera conduta (p. 5). Por essa razão, e com apoio na doutrina de LUIZ FLÁVIO GOMES e WILLIAM TERRA, salienta que os princípios da ofensividade e da lesividade cobram, no campo dos delitos de posse, a disponibilidade (p. 6).