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24 maio 2004

Lambanças judiciais

Contribuintes não podem ser vítimas do embate Judiciário x Judiciário

Por Adolpho Bergamini

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I – Breve introdução

Leitor, essa não será a defesa uma tese, nem mesmo serão sacadas conclusões da algibeira para revolucionar o meio jurídico. Não, este texto tem como único escopo relatar a experiência de um qualquer que deveria ser, teoricamente, indispensável à administração da Justiça, segundo aquela edição periódica – a Constituição Federal.

O fato se deu no 06 de abril de 2004, um dia antes de vencer o prazo de 30 (trinta) dias estipulado no r. despacho proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que revogou a liminar obtida pela OAB/SP em prol das sociedades de advogados de São Paulo, ao pagamento de todo o montante não pago pelas sociedades durante o período de vigência da liminar.

Apenas para dar o contexto dos fatos, lembre-se que o dia 07 de abril – quarta-feira – foi dia de recesso no âmbito da Justiça Federal, mesmo não sendo feriado nacional.

Não passava das 14hs quando a petição inicial de um Mandado de Segurança pleiteando a isenção de uma sociedade que preenche os requisitos da Súmula 276 foi protocolada no distribuidor da Justiça Federal. Aí começavam as aflições. Quando o relógio já marcava 17hs, o Mandado de Segurança ainda não havia sido distribuído para Vara Federal alguma e os advogados no saguão recebem a notícia da “queda do sistema”.

Mais uma hora e meia para o restabelecimento das atividades de distribuição do Fórum e o relógio me mostrava que faltavam apenas 30 minutos para o encerramento do expediente, sendo que o Mandado de Segurança não havia sido sequer distribuído.

Pois bem, às 18h45m, depois de quase cinco horas do protocolo da petição inicial de uma ação que, em tese, é urgente, consigo saber que o feito foi distribuído. Subo à Vara Federal (e aqui me reservo a não dizer a qual Vara Federal foi distribuída a ação) e sou obrigado a esperar mais 40 minutos para Vossa Excelência analisar uma tese já pacificada no âmbito do STJ.

Qual não foi minha surpresa ao me deparar com o indeferimento da liminar, cujo argumento consistiu na defesa do artigo 195 da Constituição Federal, que não exigiria lei complementar para a regulamentação da seguridade social, bastando mera lei ordinária. Logo, a Lei Complementar 70/91 faria vezes de lei ordinária e, conseqüentemente, poderia ser derrogada pela Lei ordinária 9.430/96. Essa foi o que fora aduzido incidentalmente pelo Sr. Ministro Moreira Alves nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 01/DF.

Aqueles que militam no Direito Tributário sabem que a tese já foi há muito espancada pelo E. STJ e, mais recentemente, pelo próprio E. STF, senão, vejamos.

II – A isenção conferida pela LC 70/91, sua confirmação pelo STJ e a rejeição do argumento da ADC 01/DF

Não é novidade que o Superior Tribunal de Justiça consagrou, há muito, a prevalência da Lei Complementar nº 70/91 sobre a Lei ordinária 9.430/96, que pretendia a revogação da isenção da COFINS às sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no registro civil de pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país.

O entendimento pacífico do E. STJ está configurado no julgamento dos Embargos de Divergência opostos ao REsp nº 354.012/SC, relator Min. Franciulli Netto, que pacificou a jurisprudência da Primeira Seção daquela Corte, especializada em Direito Público, bem como na Súmula 276, que veio a representar o coroamento da tese.

A Lei Complementar 70/91 estatuiu, em seu artigo 6º, inciso II, que as sociedades de que trata o artigo 1º, do Decreto-lei 2.397/87, estão isentas do recolhimento da COFINS. Quer dizer, “as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentadas, registradas no registro civil das pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país” gozam da isenção da COFINS.

O Fisco Federal tem entendido que as sociedades civis indigitadas não gozam atualmente do benefício da isenção concedido pelo artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/91, em face de sua suposta revogação pelo artigo 56 da Lei Ordinária 9.430/96.

Mas, por interpretação constitucional, vê-se que a exegese do princípio da hierarquia normativa faz cair por terra o entendimento do Fisco, pois a lei ordinária não é instrumento normativo hábil para revogar a isenção concedida por lei complementar.

É que, como é cediço, a COFINS foi instituída por meio de Lei Complementar, de modo que apenas outra lei de igual hierarquia poderia revogá-la. Na mesma vereda, tem-se que a isenção ao recolhimento da COFINS foi conferida também pela mesma lei complementar – a LC 70/91 – do que decorre que eventual revogação do benefício da isenção, para gerar efeitos, deveria vir também de uma lei complementar. Desta feita, o benefício fiscal guarda todas as garantias jurídicas que lhe confere esta espécie normativa.

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(Continua...)

Adolpho Bergamini é advogado tributarista do Albino Advogados Associados, é especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e em Tributação do Setor Industrial pela FGV. É membro do Conselho Consultivo da APET e da Comissão dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de São Paulo e coordenador da Subcomissão de Direito Tributário e Financeiro.

Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2004

Comentários

Comentários de leitores: 10 comentários

31/05/2004 16:15 Rubens Vieira (Procurador da Fazenda Nacional)
No julgamento dos embargos declaratórios, volto...
No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignado, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 e 56 da Lei nº 9.430/96 (folha 131). A referencia a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentado passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviço, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70/91. É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea “c” do inicio III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguido-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos. 3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125, integrado do resultante da apreciação dos embargos declaratórios, que está à folha 130 à 132. 4. Ao plenário, para o indispensável referendo. 5. Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça. 6. Publique-se. Brasília, 25 de maio de 2004. Ministro MARCO AURÉLIO Relator
31/05/2004 16:15 Rubens Vieira (Procurador da Fazenda Nacional)
Continuação... Com a manifestação de folhas ...
Continuação... Com a manifestação de folhas 242 e 243, a União forneceu o endereço da interessada no desfecho desta reclamação, cuja causa de pedir seria, segundo aduziu, não a inobservância de acórdão desta Corte, mas a usurpação da competência. Esclareceu mais a diversidade de causa de pedir considerada a Reclamação nº 2.475/MG, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, com julgamento iniciado em 05 de fevereiro de 2004. Ao processo anexou-se a peça da folha 247 a 253, na qual a interessada ressalta que a reclamante atua de forma temerária. O Superior Tribunal de Justiça, em face de divergência jurisprudencial, teria levado em conta controvérsia de natureza legal. Os autos voltaram-me para exame do pedido de concessão de medida acauteladora em 24 de maio de 2004 (folha 257). continuaq....
31/05/2004 16:13 Rubens Vieira (Procurador da Fazenda Nacional)
RECLAMAÇÃO 2.613-2 RIO GRANDE DO SUL RELATOR...
RECLAMAÇÃO 2.613-2 RIO GRANDE DO SUL RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO RECLAMANTE (S): UNIÃO ADVOGADO (A/S): PFN – ALEXANDRE MOREIRA TAVARES DOS SANTOS E OUTRO (A/S) RECLAMADO (A/S): 2ª TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INTERESSADO (A/S): MENDONÇA E MINELLA – ADVOGADOS ASSOCIADOS ADVOGADO (A/S): ERONI ARNO SOUZA MENDONÇA E OUTRO (A/S) DECISÃO – LIMINAR COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – USURPAÇÃO – LIMINAR DEFERIDA. 1. Com a longa inicial de 2 a19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o acórdão impugnado envolvera, tão somente, tema constitucional. Ao decidir, aquela Corte concluiu pela harmonia da Lei nº 9.430/96 – no que alterou a Lei Complementar nº 70/91, revogando a isenção da COFINS de que gozavam as sociedades civis referidas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87 – com a Carta Federal. Esse seria o único fundamento do acórdão alterado, que conteria, inclusive, remissão ao que assentado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF. É pleiteada a concessão de liminar para cassar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, afastar a respectiva eficácia, vindo-se, alfim, a retira-lo do cenário jurídico. À inicial juntaram-se os documentos de folha 20 a 236. A folha 239 despachei: RECLAMAÇÃO – DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE JUNTADA NA PEÇA. RECLAMAÇÃO – CONTRADITÓRIO – MEDIDA LIMINAR – EXAME POSTERGADO. 1. A reclamante não providenciou a juntada à inicial do acórdão desta Corte que se diz inobservado. 2. Providencie a reclamante a citada peça, sob pena de indeferimento da inicial. 3. Uma vez cumprida a diligência, dê-se ciência, via postal, desta reclamação, à interessada, providenciando a reclamante o endereço respectivo. 4. Publique-se. Continua......

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