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Lambanças judiciais

Contribuintes não podem ser vítimas do embate Judiciário x Judiciário

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I – Breve introdução

Leitor, essa não será a defesa uma tese, nem mesmo serão sacadas conclusões da algibeira para revolucionar o meio jurídico. Não, este texto tem como único escopo relatar a experiência de um qualquer que deveria ser, teoricamente, indispensável à administração da Justiça, segundo aquela edição periódica – a Constituição Federal.

O fato se deu no 06 de abril de 2004, um dia antes de vencer o prazo de 30 (trinta) dias estipulado no r. despacho proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que revogou a liminar obtida pela OAB/SP em prol das sociedades de advogados de São Paulo, ao pagamento de todo o montante não pago pelas sociedades durante o período de vigência da liminar.

Apenas para dar o contexto dos fatos, lembre-se que o dia 07 de abril – quarta-feira – foi dia de recesso no âmbito da Justiça Federal, mesmo não sendo feriado nacional.

Não passava das 14hs quando a petição inicial de um Mandado de Segurança pleiteando a isenção de uma sociedade que preenche os requisitos da Súmula 276 foi protocolada no distribuidor da Justiça Federal. Aí começavam as aflições. Quando o relógio já marcava 17hs, o Mandado de Segurança ainda não havia sido distribuído para Vara Federal alguma e os advogados no saguão recebem a notícia da “queda do sistema”.

Mais uma hora e meia para o restabelecimento das atividades de distribuição do Fórum e o relógio me mostrava que faltavam apenas 30 minutos para o encerramento do expediente, sendo que o Mandado de Segurança não havia sido sequer distribuído.

Pois bem, às 18h45m, depois de quase cinco horas do protocolo da petição inicial de uma ação que, em tese, é urgente, consigo saber que o feito foi distribuído. Subo à Vara Federal (e aqui me reservo a não dizer a qual Vara Federal foi distribuída a ação) e sou obrigado a esperar mais 40 minutos para Vossa Excelência analisar uma tese já pacificada no âmbito do STJ.

Qual não foi minha surpresa ao me deparar com o indeferimento da liminar, cujo argumento consistiu na defesa do artigo 195 da Constituição Federal, que não exigiria lei complementar para a regulamentação da seguridade social, bastando mera lei ordinária. Logo, a Lei Complementar 70/91 faria vezes de lei ordinária e, conseqüentemente, poderia ser derrogada pela Lei ordinária 9.430/96. Essa foi o que fora aduzido incidentalmente pelo Sr. Ministro Moreira Alves nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade nº 01/DF.

Aqueles que militam no Direito Tributário sabem que a tese já foi há muito espancada pelo E. STJ e, mais recentemente, pelo próprio E. STF, senão, vejamos.

II – A isenção conferida pela LC 70/91, sua confirmação pelo STJ e a rejeição do argumento da ADC 01/DF

Não é novidade que o Superior Tribunal de Justiça consagrou, há muito, a prevalência da Lei Complementar nº 70/91 sobre a Lei ordinária 9.430/96, que pretendia a revogação da isenção da COFINS às sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no registro civil de pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país.

O entendimento pacífico do E. STJ está configurado no julgamento dos Embargos de Divergência opostos ao REsp nº 354.012/SC, relator Min. Franciulli Netto, que pacificou a jurisprudência da Primeira Seção daquela Corte, especializada em Direito Público, bem como na Súmula 276, que veio a representar o coroamento da tese.

A Lei Complementar 70/91 estatuiu, em seu artigo 6º, inciso II, que as sociedades de que trata o artigo 1º, do Decreto-lei 2.397/87, estão isentas do recolhimento da COFINS. Quer dizer, “as sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentadas, registradas no registro civil das pessoas jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas domiciliadas no país” gozam da isenção da COFINS.

O Fisco Federal tem entendido que as sociedades civis indigitadas não gozam atualmente do benefício da isenção concedido pelo artigo 6º, inciso II, da Lei Complementar 70/91, em face de sua suposta revogação pelo artigo 56 da Lei Ordinária 9.430/96.

Mas, por interpretação constitucional, vê-se que a exegese do princípio da hierarquia normativa faz cair por terra o entendimento do Fisco, pois a lei ordinária não é instrumento normativo hábil para revogar a isenção concedida por lei complementar.

É que, como é cediço, a COFINS foi instituída por meio de Lei Complementar, de modo que apenas outra lei de igual hierarquia poderia revogá-la. Na mesma vereda, tem-se que a isenção ao recolhimento da COFINS foi conferida também pela mesma lei complementar – a LC 70/91 – do que decorre que eventual revogação do benefício da isenção, para gerar efeitos, deveria vir também de uma lei complementar. Desta feita, o benefício fiscal guarda todas as garantias jurídicas que lhe confere esta espécie normativa.

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 é advogado tributarista do Albino Advogados Associados, é especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e em Tributação do Setor Industrial pela FGV. É membro do Conselho Consultivo da APET e da Comissão dos Novos Advogados do Instituto dos Advogados de São Paulo e coordenador da Subcomissão de Direito Tributário e Financeiro.

Revista Consultor Jurídico, 24 de maio de 2004, 13h56

Comentários de leitores

10 comentários

No julgamento dos embargos declaratórios, volto...

Rubens Vieira (Procurador da Fazenda Nacional)

No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignado, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 e 56 da Lei nº 9.430/96 (folha 131). A referencia a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentado passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviço, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70/91. É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea “c” do inicio III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguido-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos. 3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125, integrado do resultante da apreciação dos embargos declaratórios, que está à folha 130 à 132. 4. Ao plenário, para o indispensável referendo. 5. Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça. 6. Publique-se. Brasília, 25 de maio de 2004. Ministro MARCO AURÉLIO Relator

Continuação... Com a manifestação de folhas ...

Rubens Vieira (Procurador da Fazenda Nacional)

Continuação... Com a manifestação de folhas 242 e 243, a União forneceu o endereço da interessada no desfecho desta reclamação, cuja causa de pedir seria, segundo aduziu, não a inobservância de acórdão desta Corte, mas a usurpação da competência. Esclareceu mais a diversidade de causa de pedir considerada a Reclamação nº 2.475/MG, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, com julgamento iniciado em 05 de fevereiro de 2004. Ao processo anexou-se a peça da folha 247 a 253, na qual a interessada ressalta que a reclamante atua de forma temerária. O Superior Tribunal de Justiça, em face de divergência jurisprudencial, teria levado em conta controvérsia de natureza legal. Os autos voltaram-me para exame do pedido de concessão de medida acauteladora em 24 de maio de 2004 (folha 257). continuaq....

RECLAMAÇÃO 2.613-2 RIO GRANDE DO SUL RELATOR...

Rubens Vieira (Procurador da Fazenda Nacional)

RECLAMAÇÃO 2.613-2 RIO GRANDE DO SUL RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO RECLAMANTE (S): UNIÃO ADVOGADO (A/S): PFN – ALEXANDRE MOREIRA TAVARES DOS SANTOS E OUTRO (A/S) RECLAMADO (A/S): 2ª TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA INTERESSADO (A/S): MENDONÇA E MINELLA – ADVOGADOS ASSOCIADOS ADVOGADO (A/S): ERONI ARNO SOUZA MENDONÇA E OUTRO (A/S) DECISÃO – LIMINAR COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – USURPAÇÃO – LIMINAR DEFERIDA. 1. Com a longa inicial de 2 a19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o acórdão impugnado envolvera, tão somente, tema constitucional. Ao decidir, aquela Corte concluiu pela harmonia da Lei nº 9.430/96 – no que alterou a Lei Complementar nº 70/91, revogando a isenção da COFINS de que gozavam as sociedades civis referidas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87 – com a Carta Federal. Esse seria o único fundamento do acórdão alterado, que conteria, inclusive, remissão ao que assentado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF. É pleiteada a concessão de liminar para cassar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, afastar a respectiva eficácia, vindo-se, alfim, a retira-lo do cenário jurídico. À inicial juntaram-se os documentos de folha 20 a 236. A folha 239 despachei: RECLAMAÇÃO – DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE JUNTADA NA PEÇA. RECLAMAÇÃO – CONTRADITÓRIO – MEDIDA LIMINAR – EXAME POSTERGADO. 1. A reclamante não providenciou a juntada à inicial do acórdão desta Corte que se diz inobservado. 2. Providencie a reclamante a citada peça, sob pena de indeferimento da inicial. 3. Uma vez cumprida a diligência, dê-se ciência, via postal, desta reclamação, à interessada, providenciando a reclamante o endereço respectivo. 4. Publique-se. Continua......

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