Encargo trabalhista não incide no ISS pago por cessão de mão-de-obra

É do conhecimento de todos que o constante aumento da carga tributária, nos últimos anos, prejudica o crescimento do país e a própria manutenção das empresas.

Por conta disso, muitas empresas têm procurado escritórios de advocacia e contabilidade especializados em tributação, objetivando a realização de um planejamento que permita a continuidade de suas atividades.

Diante das dificuldades impostas pela atual legislação quanto a adoção de mecanismos de redução tributária unilaterais, as empresas em geral, que dificilmente recorriam ao Poder Judiciário para a contestação das exações criadas pelo Poder Público, têm visto tal alternativa como a única forma de sobrevivência.

No caso das pessoas jurídicas prestadoras de serviços com ênfase na cessão de mão-de-obra, uma das saídas buscadas para contornar esta situação, está em contestar judicialmente o valor pago a título de ISS – Imposto sobre Serviços, cujo fato gerador, segundo o artigo 1º da Lei Complementar nº 116/2003 e itens 17.04 e 17.05 de sua Lista Anexa, é exatamente a prestação de serviço de recrutamento, agenciamento, fornecimento, seleção e colocação de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.

Para tanto, objetiva-se delimitar corretamente qual é o preço do serviço que integrará a sua base de cálculo, excluindo-se de sua incidência os valores relativos aos encargos sociais, encargos trabalhistas e salários, cobrados ilegalmente por alguns municípios.

A última decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em que foi Relator o Ministro Luiz Fux (RESP 411.580/SP) e decisões prolatadas pelo Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo nos últimos anos (Apelação nº 555.175-7, Apelação nº 363.954, entre outras), abraçaram esta tese.

Argumenta-se que embora o preço cobrado pela alocação de mão-de-obra inclua, além da taxa de agenciamento, os encargos e salários, estes últimos, após recebidos, são repassados em sua totalidade aos trabalhadores, não integrando o patrimônio das empresas cessionárias de mão-de-obra, que figuram apenas como depositárias.

Consequentemente, os encargos e salários, por não se tratarem de contraprestação pelos serviços executados pela cessionária de mão-de-obra, não podem ser considerados como receitas e não podem ser incluídos na base de cálculo do ISS, prevista na vigente Lei Complementar nº 116/2003.

São, na realidade, “entradas”, que segundo o entendimento do Ministro Luiz Fux na decisão mencionada, compreendem “valores que, embora transitando graficamente pela contabilidade das prestadoras, não integram seu patrimônio e, por conseqüência, são elementos incapazes de exprimir traços de sua capacidade contributiva, nos termos em que exigem a Constituição da República” (art. 145, parágrafo 1º).

Vale observar ainda que esta diferença entre entradas e receitas foi corretamente observada pelo próprio Legislador na atual Lei Complementar nº 116/2003, para as empresas da construção civil, no parágrafo 2º do artigo 7º, quando excluiu da base de cálculo do imposto os valores dos materiais fornecidos pelos prestadores de serviços da área de construção civil.

Nada mais justo, pois estes não integram o patrimônio destas empresas, assim como no caso dos encargos e salários que serão repassados aos trabalhadores das prestadoras de serviços com ênfase em mão-de-obra.

Portanto, diante destes argumentos, as pessoas jurídicas que de não ISS destas empresas conforme o total da Nota Fiscal/Fatura emitida, englobando, equivocadamente, o montante relativo aos encargos e salários.

Vale ressaltar que a delimitação do preço do serviço também é passível de ser requerida no Judiciário pelas empresas de trabalho temporário, visto que diferem das pessoas jurídicas prestadoras de serviços de cessão de mão-de-obra apenas no âmbito trabalhista.

Pelo que se vê, há alternativas para a redução da tributação das empresas através da adoção de posturas mais contundentes em relação ao Poder Público, com relativa segurança, já que o Poder Judiciário têm sido sensível aos argumentos do contribuinte em diversos assuntos como o relatado.