Juíza suspende ato da diretora do Ministério Público de São Paulo

A juíza Helena Izumi Takeda, da 11ª vara da Fazenda Pública de São Paulo, concedeu liminar para suspender ato da diretora do Ministério Público paulista que removeu o auxiliar da promotoria Raimundo Audalecio Oliveira para outra unidade do MP.

O servidor é representado pelo advogado Aurélio Okada. Segundo o advogado, ele foi afastado, em 29 de abril último, pelo simples fato execer advocacia, “mesmo não existindo qualquer incompatibilidade entre o exercício do cargo e o da profissão”.

Segundo a inicial, as pressões sobre Raimundo começaram quando chegou ao seu setor, para confecção de um parecer do Ministério Público, um mandado de segurança contra ato do presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo. O auxiliar era o advogado responsável pelo processo.

Para obter a liminar, a defesa de Raimundo sustentou a ilegalidade do afastamento. “Por um lado, quando se trata de punição por exercício da advocacia, diz o art. 70 do Estatuto da Advocacia que tal faculdade é exclusiva do conselho seccional, salvo se a falta for cometida perante o conselho federal. De outro, se por acaso a autoridade vislumbrasse qualquer indício de irregularidade, mesmo assim a remoção do servidor não seria admissível como forma de punição, visto que há, na lei, procedimento administrativo próprio para apuração de eventual desvio de conduta funcional e aplicação das sanções pertinentes”.

A juíza acolheu os argumentos de Okada e determinou o retorno do auxiliar à sua repartição de origem. Segundo ela, “a providência demandada poderia ser ineficaz se concedida apenas na sentença, cuja conseqüência é a presença de ‘periculum in mora'”.

Leia a íntegra da liminar e do mandado de segurança impetrado

PODER JUDICIÁRIO

SÃO PAULO

Certifico e dou fé que registrei o presente feito no livro próprio nº 66 às fls. sob nº 777/053.04.012592-3. Em 30 de abril de 2004. Eu, ___________________ escr. subscrevi.

CONCLUSÃO

Em 30/04, faço os presentes autos conclusos ao MM(a). Juiz(a) de Direito, da 11a VARA DA FAZENDA PÚBLICA. Dr(a). HELENA IZUMI TAKEDA. Eu,___________________. escr. subscrevi.

Autos. nº 777/053.04.012592-3

Recebidos nesta data às 18:55 horas.

Vistos.

Defiro a liminar, porque presentes os requisitos do art. 7º, inc. II. Da Lei 1.533/51.

Justifico que concedi a liminar, porque, prima facie, os fundamentos da impetração são relevantes, mostrando-se presente o “fumus boni júris”; e, a providência demandada poderia ser ineficaz se concedida apenas na sentença, cuja conseqüência é a presença de “periculum in mora”.

Defiro a gratuidade processual.

Anote-se.

Notifique-se.

Com a vinda das informações, ao Ministério Público.

Int.

SP., data supra

JUIZ(A) DE DIREITO.

Mandado de segurança

EXMO.(A) SR.(A) DR.(A) JUIZ(A) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS DA FAZENDA PÚBLICA DE SÃO PAULO.

“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”

(Celso Antônio Bandeira de Mello.)

MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUCIONAL

com pedido de liminar

7.Nesse sentido nunca teve problemas de relacionamento com a Direção-Geral do Ministério Público, até porque “vem adequadamente cumprindo seus misteres”. (1)

8.Dentre outras ações ajuizadas, é verdade que ora impetrante, na condição de patrono de servidores do Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SAO PAULO (Doc. 10) impetrou Mandado de Segurança nº 110.013.0/7-00 contra ato do presidente daquele Tribunal.

9.Por coincidência, o órgão responsável pelo parecer ministerial no referido mandado de segurança é o mesmo onde estava lotado o ora impetrante na função de Auxiliar de Promotoria.

10.Conforme andamento processual (Doc.10) os autos tramitaram no referido setor entre as datas 16/02/2004 e 11/03/2004. Inexplicavelmente, durante esse período, é fato que o ora impetrante começou a sofrer retaliações advindas, tanto da Exma. Procuradora responsável por emitir parecer naquele processo (Mandado de Segurança nº 110.013.0/7-00), como advindas da própria Direção-Geral do Ministério Público.

11.Também é certo que em tom de ameaças, ventilava-se a possibilidade de eventual abertura de processo disciplinar, bem como a possibilidade de transferência do ora impetrante lotado na Sede do Ministério Público (Zona Central) para local bem mais distante (Barra Funda – Zona Oeste) do de sua residência (Ermelino Matarazzo – Extremo da Zona Leste).

12.Não fosse o histórico aqui narrado e comprovado (desvio de finalidade e abuso de poder), não haveria ilegalidade nessas eventuais providências (seja abertura de processo disciplinar, seja transferência à bem do serviço público). (Vide item 36 adiante)

13.A pressão junto ao servidor foi tamanha, que em sua defesa, no dia 16/03/04 (05 dias após os autos do MS nº 110.013.0/7-00 retornar ao Egrégio Tribunal com parecer), o Exmo. Dr. Paulo Afonso Garrido de Paula – Procurador de Justiça Secretário da Procuradoria de Justiça junto à Câmara Especial; chefe imediato do ora impetrante, oficiou (Doc.04) ao Senhor Diretor Geral do Ministério Público, nos seguintes termos: (grifos nossos)

“Senhor Diretor-Geral,

Aguardando suas providencias, valho-me do ensejo para reiterar a Vossa Excelência meus protestos de elevada estima e consideração.”

14.Ocorre Douto Magistrado, nenhuma providência foi tomada pelo destinatário do Ofício (Doc.04); não até 29/04/04. O Exmo. Sr. Diretor Geral não encetou formalmente as providências administrativas que o caso requeria, até porque não havia qualquer ilegalidade, como restou demonstrado.

15.A providência tomada (Doc.06), fora transferir imediatamente o servidor para a Barra Funda. Providencia da qual se insurgira previamente e expressamente o Exmo. Dr. Paulo Afonso Garrido de Paula – Procurador de Justiça Secretário da Procuradoria de Justiça junto à Câmara Especial; chefe imediato do ora impetrante (Doc.04).

16.Surgiu em 29/04/04, então, o ato impugnado (Doc.06) pelo presente mandamus, a seguir transcrito:

“SENHOR PROMOTOR DE JUSTIÇA:-

DIRETOR DE DIVISAO DA DIRETORIA DA AREA REGIONAL DA CAPITAL – SUBSTITUTA MATR. 1073”

II-DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DOS PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA

17.O direito líquido e certo (2) do impetrante exsurge da combinação do art. 27 da Lei nº 10.261/68; combinado com o art. 4º e 111 da Constituição Bandeirante e art. 5º e 37 caput da Constituição Federal e com os arts. 44 inciso II, 58 incisos VII e VIII e 70 da Lei 8.906/94.

Lei nº 10.261, de 28 de outubro de 1968: (Dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo. Vide legislação em http://www.mp.sp.gov.br)

art. 27 – As transferências serão feitas a pedido do funcionário ou “ex-officio”, atendidos sempre a conveniência do serviço e os requisitos necessários ao provimento do cargo.

Constituição do Estado de São Paulo:

art. 4º – nos procedimentos administrativos, qualquer que seja o objeto, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exigência da publicidade, do contraditório, da ampla defesa e do despacho ou decisão motivados. (gn)

art. 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.

Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade: (…) II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

Art. 58. Compete privativamente ao Conselho Seccional: (…) VII – decidir os pedidos de inscrição nos quadros de advogados e estagiários; VIII – manter cadastro de seus inscritos;

Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal.

18.Conforme ensina a melhor jurisprudência (3): “A remoção de servidor não é admissível como forma de punição, visto que há, na lei, procedimento administrativo próprio para apuração de eventual desvio de conduta funcional e aplicação das sanções pertinentes”.

“Ementa CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – GARANTIA FUNDAMENTAL – NORMA PROGRAMÁTICA – ADMINISTRATIVO – FUNCIONÁRIO PÚBLICO – REMOÇÃO DE OFÍCIO – PREVALÊNCIA DO INTERESSE PÚBLICO – PUNIÇÃO – LEGALIDADE DO ATO.

(…)

II – Face à presunção de legalidade ínsita às atividades da Administração Pública, não se há falar em ilegalidade, a priori, de ato de remoção por meio do qual se transfere servidor público, desde que evidenciado o interesse público, inclusive no campo da discricionariedade administrativa.

III – A supremacia do interesse público constitui princípio informativo da Administração Pública, não podendo, em regra, ser afastada, comportando, porém, a noção, exceções, como, verbi gratia, a disciplinada nas hipóteses de remoção de servidor estatuídas no no inciso III do artigo 36 da lei 8.112 de 11 de dezembro de 1990, com redação dada pela Lei 9.527, de 10 de dezembro de 1997.

IV – A remoção de servidor não é admissível como forma de punição, visto que há, na lei, procedimento administrativo próprio para apuração de eventual desvio de conduta funcional e aplicação das sanções pertinentes. (gn)

(…).”

19.Os princípios constitucionais – conjunto de normas que alicerçam um sistema e lhe garantem a validade – são a síntese dos valores precípuos da ordem jurídica, posto que consubstanciam suas premissas básicas indicando o ponto de partida e os caminhos que devem ser percorridos.

20.Ao interpretar a Constituição de 1.891 Rui Barbosa afirmou que as cláusulas constitucionais são regras imperativas e não meros conselhos, avisos ou lições. (apud Raul Machado Horta, “Estrutura, Natureza e expansividade das Normas Constitucionais”, Revista Trimestral de Direito Público, 4/1993, Ed. RT, p. 41)

21.Na perfeita concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello em “Curso de Direto Administrativo”, Malheiros Editores, 5ª ed., 1.994, p. 451:

“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.”

22.Os princípios constitucionais dirigem-se ao Executivo, Legislativo e Judiciário, condicionando-os e pautando a interpretação e aplicação de todas as normas jurídicas vigentes. No Estado de Direito o que se quer é o governo das leis e não dos homens, razão pela qual os administradores têm o dever de cumprir as aspirações legais.

23.Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello em “Desvio de Poder”, in RDP 89/24:

“É próprio do Estado de Direito que se delineie na regra geral e impessoal produzida pelo Legislativo, o quadro, o esquema, em cujo interior se moverá a Administração.”

24.Em sintonia ao disposto nos arts. 4º e 111 da Constituição Bandeirante, a Constituição Federal, no art. 37, “caput”, dispõe:

“A administração pública, direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:“

25.Esses princípios constitucionais têm como efeito imediato vincular toda a ação administrativa à sua estrita observância. A atividade administrativa encontra na lei seus fundamentos e seus limites. Ao contrário do que ocorre na administração particular, o Administrador Público não pode fazer tudo o que não está proibido e sim apenas o que a lei autoriza. O que não está permitido está vedado. Esse princípio explicita a subordinação da atividade administrativa à lei e surge como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público, noção esta que, conforme foi visto, informa o caráter da relação de administração.

26.Hely Lopes Meirelles em “Direito Administrativo Brasileiro”, Malheiros Editores, 19ª ed., p. 82, assinalou que:

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”

27.Celso Antônio Bandeira de Mello, em “Discricionariedade e Controle Jurisdicional”, Malheiros Editores, 2ª ed., 1993, p. 50, afirma:

“Fora da lei, portanto, não há espaço para atuação regular da Administração. Donde, todos os agentes do Executivo, desde o que lhe ocupa a cúspide até o mais modesto dos servidores que detenha algum poder decisório, hão de ter perante a lei – para cumprirem corretamente seus misteres – a mesma humildade e a mesma obsequiosa reverência para com os desígnios normativos. É que todos exercem função administrativa, a dizer, função subalterna à lei, ancilar – que vem de ancilla, serva, escrava.”

28.Por sua vez, Luciano Ferreira Leite, em “Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial”, Ed. Revista dos Tribunais, 1.981, p. 35 :

“O primeiro direito do administrado frente à Administração, consiste, portanto, na garantia de legalidade do comportamento administrativo e na aderência desse mesmo comportamento ao interesse público, hipoteticamente descrito na norma.”

29.Ínsitos ao princípio da legalidade, dentre outros, estão ainda os princípios da finalidade e indisponibilidade dos interesses públicos.

30.Os fatos narrados e demonstrados documentalmente (Docs. 03 a 10), atestam que o ato administrativo que determinou a transferência imediata do ora impetrante: da Câmara Especial onde atuava (Zona Central) para Promotoria do I Tribunal do Júri (Barra Funda Zona Oeste) foi simultaneamente ilegal por ausência de motivação (arts. 4º e 111 da Constituição Paulista) e por desvio de finalidade (transferência como forma de punição pelo exercício da advocacia) além de imoral e irrazoável; desatendendo ao interesse público primário.

31.Consigne-se que até o interesse público secundário não foi respeitado, eis que conforme afirmara o Exmo. Dr. Paulo Afonso Garrido de Paula – Procurador de Justiça Secretário da Procuradoria de Justiça junto à Câmara Especial Doc.04: “…posto que a simples transferência não resolve o problema apontado; aliás, cria outro para a Procuradoria em razão da ausência do funcionário que vem adequadamente cumprindo seus misteres.” .

32.Enfim, o ato administrativo particularmente considerado é nulo porque não foi praticado com respaldo na Lei, eis que desatendeu o princípio da legalidade, da finalidade, da razoabilidade, da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos.

33.A respeito do princípio da razoabilidade, ensina o professor Celso Antonio Bandeira de Mello que:

“Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas — e portanto jurisdicionalmente invalidáveis — as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. (…)

Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5º, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5º, LXIX, nos termos já apontados)”. (1)

34.A ilustre administrativista Maria Sylvia Zanella Di Pietro preleciona que:

“Trata-se de princípio aplicado ao direito administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito de apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário (Di Pietro, 1991: 126-151).

c) não guarde uma proporção adequada ente os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar”.

35.Salienta ainda a autora que:

“Na realidade, o princípio da razoabilidade exige proporcionalidade entre os meios de que se utilize a Administração e os fins que ela tem que alcançar. E essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive; e não pode ser medida diante dos termos frios da lei mas diante do caso concreto. Com efeito, embora a norma legal deixe um espaço livre para decisão administrativa, segundo critérios de oportunidade e conveniência, essa liberdade às vezes se reduz no caso concreto, onde os fatos podem apontar para o administrador a melhor solução (cf. Celso Antonio Bandeira de Mello, in RDP 65/27). Se a decisão é manifestamente inadequada para alcançar a finalidade legal, a Administração terá exorbitado dos limites da discricionariedade e o Poder Judiciário poderá corrigir a ilegalidade”. (2)

36.A remoção/transferência ex officio que deveria ocorrer por discricionariedade da administração, desde que atendidos os pressupostos da conveniência, oportunidade e interesses públicos; e não como forma de punição, como se demonstrou, visto que há, na lei, procedimento administrativo próprio para apuração de eventual desvio de conduta funcional e aplicação das sanções pertinentes.

37.Portanto, aqui se impugna tanto a ação (transferência ilegal/imoral/imotivada/irrazoável) como a omissão (ausência de resposta ao ofício Doc.04).

III-DOS PEDIDOS

38.O princípio da separação e harmonia dos Poderes de Estado não vai a ponto de servir de freio ao exercício da jurisdição, a última e mais importante garantia de reconhecimento e satisfação dos direitos fundamentais. E a jurisdição não implica, apenas, o poder-dever de dizer o direito, mas, também e principalmente, o de fazer cumprir o decidido. Assim, Em função de todo o exposto, para garantia dos direitos constitucionais e infraconstitucionais do impetrante, frente a flagrante nulidade do ato administrativo transcrito no item 16 da presente; requer-se a concessão da ordem para declarar a nulidade do ato atacado, assegurando o direito do servidor-impetrante de permanecer onde se encontrava (atuando perante a Egrégia Câmara Especial, na Rua Riachuelo, 115 – Centro – São Paulo – SP) .

39.Requer ainda (art 7º, II da Lei nº 1.533/51) seja deferida em sede de liminar (de imediato), a suspensão do ato administrativo que determinara a transferência do servidor para a Barra Funda até julgamento final do presente mandamus ou até que outro posterior ato administrativo (motivado) seja produzido nos termos do art. 27 da Lei nº 10.261/68; nesse caso, devendo a autoridade comprovar em juízo (nos presentes autos) ter notificado o impetrante em respeito ao princípio da publicidade.

40.Desde já requer que ao fundamento em foco integrante da r.senteça a ser proferida, seja integrada as questões fruto do contexto fático aqui apontado, e ainda que V. Exa. faça menção expressa, aos dispositivos constitucionais e legais invocados, de forma a já viabilizar futuro acesso às instâncias superiores, em consonância com o disposto nas súmulas nº 282 (“é inadimissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”) e nº 356 (“o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”), ambas do Supremo Tribunal Federal.

41.Requer, ainda, sejam requisitadas informações à digna autoridade coatora, e o envio do processo ao Ministério Público para seu parecer.

42. Dá-se à causa, para efeitos fiscais, o valor de R$ 1.100,00 (Hum mil e cem Reais).

43.Requer ainda, os benefícios da Justiça Gratuita, tendo em vista que o impetrante está impossibilitado de arcar com as despesas e custas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e da família, nos termos da Lei nº 1.060/50, consoante atesta a inclusa declaração (Doc. 02)

44.Termos em que, pede e aguarda deferimento.

São Paulo, 30 de Abril de 2004.

AURÉLIO ALEXANDRE STEIMBER PEREIRA OKADA

OAB-SP – 177.014

Notas de rodapé:

1) Conforme declaração do Exmo. Dr. Paulo Afonso Garrido de Paula – Procurador de Justiça Secretário da Procuradoria de Justiça junto à Câmara Especial (Doc. 04)

2) Como bem assevera o insigne e saudoso HELY LOPES MEIRELLES: “O objeto do mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo de direito individual, líquido e certo, do impetrante” (in Mandado de Segurança e Ação Popular, 14, 11ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, pg. 14).

3) “Acórdão Origem: TRIBUNAL – SEGUNDA REGIÃO; Classe: AMS – APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 39492; Processo: 200102010121547 UF: RJ Órgão Julgador: SEXTA TURMA; Data da decisão: 03/10/2001 Documento: TRF200079385; Fonte DJU DATA:08/02/2002 PÁGINA: 739; Relator(a) JUIZ SERGIO SCHWAITZER; Decisão A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso e a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.