Guerra intestina

Cade julga na semana que vem disputa da Brasil Telecom

Autor

23 de junho de 2004, 22h13

Com uma audiência pública, o Conselho Administrativo de Desenvolvimento Econômico — Cade, retomou nesta quarta-feira (23/6) a análise do caso que discute o retorno da Telecom Itália ao controle da Brasil Telecom. Na audiência pública, as partes -– que de um lado agrupam os sócios Opportunity, Previ e outros importantes fundos de pensão e do outro a Telecom Itália – apresentaram propostas em busca de uma medida de conciliação.

O conselheiro relator do processo, Fernando Marques, deu prazo até a semana que vem para que as partes se entendam no contexto de um “Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação”, que poderá evitar uma decisão unilateral do conselho sobre o assunto. Na próxima quarta-feira (30/6), o Conselho deve julgar o mérito da questão.

Embora julgue o caso do ponto de vista concorrencial, o Cade está corrigindo decisão da Anatel que, em conflito com a Lei Geral das Telecomunicações, autorizou que a Telecom Italia participe do comando da sua concorrente, a Brasil Telecom.

A Telecom Itália afastou-se do controle da Brasil Telecom, em 2002, para criar sua própria empresa de telefonia celular, a TIM. Neste ínterim, a Brasil Telecom conquistou a concessão para operar sua própria empresa de telefonia celular em área que já tem a presença da TIM. Com isso complicou-se a volta da Telecom Itália ao grupo de controle da Brasil Telecom, pois a lei veda que empresas com interesses conflitantes tenham posição de controle em empresas concorrentes, em telefonia celular numa mesma área comercial.

“É inegável a possibilidade de abalo concorrencial no segmento de telecomunicações, indicativa de provável supressão de concorrência no setor”, afirma o relator Fernando Marques na medida cautelar que concedeu impedindo o retorno da Telecom Itália ao controle da Brasil Telecom até o julgamento do mérito.

Segundo um observador neutro, o especialista na matéria, advogado Floriano Azevedo Marques, do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques, “o Cade consertou uma situação criada por outro órgão”, ou seja, pela Anatel.

Ao reconhecer que a legislação veda a presença de concorrente no bloco de controle de uma empresa de telecomunicação, a Anatel teria atentado contra a lógica ao autorizar o acúmulo, concedendo 18 meses para um eventual acordo. “A atitude sensata é a que foi adotada pelo Cade, que proibiu a presença da Telecom Italia no bloco de controle da Brasil Telecom — respeitando a lei — só então abrindo prazo para acordo”.

A decisão do relator da matéria, no Cade, Fernando Marques, segundo Azevedo Marques foi “consciente e ponderada”.

O advogado chama a atenção para o fato de que, diferentemente de outros setores da economia, o das telecomunicações tem na lei a proibição desse tipo de concentração.

Veja a íntegra da medida cautelar do relator Fernando Marques:

Ministério da Justiça

Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE

Gabinete do Conselheiro Fernando de Oliveira Marques

MEDIDA CAUTELAR nº 08700.000018/2004-68

(Apensada aos atos de concentração nº 53500.002400/2004 e Ato de Concentração n.º 53500.005049/2003 conexos).

REQUERENTE : Associação Nacional de Investidores do Mercado de Capital – ANIMEC.

ADVOGADOS: Alberto Pavie Ribeiro, Ana Frazão e Pedro Gordilho.

REQUERIDAS : Telecom Itália International N.V., Techold Participações S.A., Timepart Participações Ltda., e

Solpart Participações S.A.

ADVOGADOS : Robson Goulart Barreto, Djenane Lima Coutinho, Fábio Amaral Figueira, Cláudia Domingues Santos, Daniela Fonseca Arreguy, Danielle Toscano e Hermida.

CONSELHEIRO-RELATOR: Fernando de Oliveira Marques

DESPACHO Gab. FOM 10/2004

I. De início, cumpre qualificar os atores processuais anteriormente declinados, na medida de sua participação e interesses no feito, a bem da melhor compreensão da controvérsia nestes autos instaurada.

II. (a) A Animec é uma sociedade civil sem fins lucrativos que congrega investidores no mercado de capitais, e, especificamente nestes autos, afirma tutelar os direitos de 2 (dois) milhões de acionistas minoritários com interesses ligados às empresas aqui envolvidas; (b) a Telecom Itália International, N.V. (TII), é uma empresa com sede na Holanda, atua mundialmente, por meio de subsidiárias, no setor de telecomunicações, em que detém participação indireta no capital social da Brasil Telecom S.A. (empresa autorizada a prestar, dentre outros, o serviço telefônico fixo comutado – STFC – e o serviço móvel pessoal – SMP) e da TIM Celular S.A. (empresa autorizada a prestar o SMP); (c) a Techold Participações S.A., é uma empresa que detém participação indireta (por meio da Solpart Participações S.A.) no capital social da Brasil Telecom, pertencendo ao bloco de controle desta empresa (seus acionistas são os fundos Sistel, Previ, Petros, Telos, CVC/Opportunity, dentre outros); (d) a Timepart Participações Ltda., é uma empresa que detém


participação indireta (por meio da Solpart Participações S.A.) no capital da Brasil Telecom, pertencendo igualmente ao bloco de controle desta empresa (seus acionistas são a Telecom Holding S.A., a Teleunion S.A. e a Privtel Invest S.A.); e (e) a Solpart Participações (Solpart), por sua vez, é controladora da Brasil Telecom, valendo mencionar, para efeito deste despacho, que a associação que faço entre TII / TIM, de um lado, e Solpart / Brasil Telecom, de outro, tem por escopo tornar mais claro o substrato fático do processo, para fins de esclarecimento ao Conselho e melhor entendimento da matéria, abstraídas as relações propriamente jurídicas de escopo não concorrencial entre as empresas, dada a complexidade da teia de participações e controles sob o prisma societário.

III. Postas tais considerações, passo aos fatos que interessam à presente deliberação.

IV. Cuida-se de medida cautelar apresentada pela Animec em face do possível retorno da Telecom Itália ao bloco de controladores da Brasil Telecom; retorno que, segundo a Representante, limitaria gravemente a competição no setor de telecomunicações no Brasil, pelas razões expostas na petição inicial, versando matéria relativa aos Atos de Concentração já instaurados sob os nº 53500.005049/2002 e n. 53500.002400/2004, conexos em apenso.

V. Esclarece a associação postulante que o Ato de Concentração nº 53500.005049/2002 tem por objeto a retirada da TII do grupo de controle da Solpart, controladora da Brasil Telecom. Referida operação teve origem no instrumento designado “aditivo ao contrato de acionistas da Solpart”, firmado em 29 de agosto de 2002, avença que previu a possibilidade de reversão da operação, num movimento pendular, tornando possível à TII retornar ao grupo de controle da Solpart / Brasil Telecom, mediante implemento de condições ali pactuadas.

VI. Em atitude de maior esclarecimento, teço breve nota sobre o contexto que permeia o presente rito acautelatório. A estrutura societária do grupo Brasil Telecom compreendia, à época da privatização do sistema Telebrás, os seguintes acionistas: Telecom Itália, Techold e Timepart, os quais controlavam o grupo Brasil Telecom por meio da joint venture Solpart, por sua vez controladora da Brasil Telecom Participações S/A. Em 2001, desejou a Telecom Itália iniciar a exploração, no Brasil, de licenças de SMP (serviço móvel pessoal), por meio da participação nos leilões realizados pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. Desta forma, a Telecom Itália adquiriu, em inícios de 2001, autorizações para explorar esse serviço em todo o Brasil, por meio de suas subsidiárias indiretas Blucel S/A, Unicel S/A e Starcel S/A, hoje incorporadas na TIM. Ocorre que o Plano Geral de Autorizações do SMP (Resolução/ANATEL nº 268/2001) dispõe que:

Art. 16 – A autorização para prestação de SMP a empresa que, diretamente ou por sua controladora, controlada ou coligada, seja concessionária de STFC, somente produzirá efeitos após o cumprimento das obrigações de universalização e expansão nos prazos previstos no art. 10, § 2º do PGO [Plano Geral de outorgas].

Parágrafo único – a outorga de autorização do uso de radiofreqüência só será expedida quando da comprovação do cumprimento das metas referidas no caput.

VII. A Brasil Telecom, contudo, ainda não havia, à época da obtenção das licenças de SMP pela Telecom Itália, cumprido as metas de universalização referidas no dispositivo acima transcrito. Logo, viu-se a Telecom Itália na contingência de: (i) devolver as licenças de SMP adquiridas; ou (ii) abandonar o bloco de controle do grupo Brasil Telecom. Optou então por esta segunda saída, alienando à Timepart e à Techold, em 27 de agosto de 2002, respectivamente 121.847 e 64.511 ações ordinárias da Solpart, representativas de 18,29% do capital votante desta empresa. (…)

VIII. Assim, embora tenha mantido uma participação de 19%, a Telecom Itália deixou de exercer quaisquer prerrogativas que pudessem caracterizar controle sobre a administração do grupo Brasil Telecom, nos termos da Resolução nº 101/99 da ANATEL. Contudo, o termo aditivo firmado entre as partes previa o direito de recompra das ações alienadas pela Telecom Itália, nas seguintes hipóteses:

5.1 Em (i) 1ª de janeiro de 2004; (ii) data da publicação, conforme aplicável, do reconhecimento da ANATEL que a Companhia Operacional pertinente alcançou suas metas de universalização de 31 de dezembro de 2003, ou (iii) se a qualquer momento após o cumprimento da condição estabelecida na seção 7.2 abaixo, de acordo com a lei, regulamento, ordem administrativa ou decisão judicial (incluindo sem limitações ordens e decisões que não sejam definitivas), (A) a TIM for impedida de realizar qualquer serviço SMP em virtude da participação da TII na Companhia ou (B) a TII for impedida de manter os efeitos e a validade da transferência de ações referida na Seção 2 supra deste documento, o que ocorrer em primeiro lugar (“Fato Gerador de Recuperação”), as Seções Suspensas dispostas na Seção 4 supra serão automática e imediatamente restauradas a pleno efeito e vigência sem a necessidade de outra ação pelas Partes aqui representadas, devendo ser a partir de então observadas e reforçadas pelas Partes, seus respectivos diretores, representantes e designados, incluindo sem limitações, o Presidente da Assembléia de Acionistas ou das Reuniões do Conselho de Administração da Companhia, Companhia Controladora ou Companhia Operacional pertinentes.”


IX. Tal alienação foi aprovada pela ANATEL por meio do Ato nº 29/190, encontrando-se, porém, ainda sob análise deste CADE, na forma do Ato de Concentração nº 53500.005049/2002. Após a saída da Telecom Itália de seu bloco controlador, a Brasil Telecom Participações S/A –- por meio de sua subsidiária Brasil Telecom Celular S/A (“Brasil Telecom Celular”) — obteve da ANATEL, em 19 de janeiro de 2004, a certificação de cumprimento de suas metas de universalização, sendo então autorizada a prestar o SMP em toda a Região II do Plano Geral de Outorgas (aprovado pelo Decreto nº 2.534/98) – composta pelo Distrito Federal e pelos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Rondônia, Acre, Goiás e Tocantins. (Cf. Atos de nº 41.770 a 41.780, todos publicados no D.O.U. em 19/01/2004). Desta forma, encontra-se a Brasil Telecom Celular na iminência de iniciar a operação comercial de suas atividades, atualmente ainda em fase de testes. Constituir-se-á, então, uma nova prestadora de SMP na Região II do PGO, a qual já conta com a participação da TIM, da Vivo e da Claro, além de outras prestadoras cuja atuação se restringe ao mercado corporativo.

X. Em 5 de setembro de 2003, a Telecom Itália requereu à ANATEL a aplicação do dispositivo 5.1 do termo aditivo supracitado, pretendendo, assim, reingressar no bloco de controle do grupo Brasil Telecom. De fato, se executado o referido dispositivo, a Telecom Itália deterá, sobre a Solpart (e, também, sobre a Brasil Telecom Participações e sobre a Brasil Telecom), as prerrogativas previstas no Capítulo 4 (“Estrutura da Companhia e reuniões prévias das partes”) do contrato social da Solpart (conforme emendado pelo termo aditivo supracitado), quais sejam:

(i) a indicação, pela Telecom Itália, de três dos doze membros do Conselho de Administração da Solpart;

(ii) a indicação pela Telecom Itália, em conjunto com a Techold, de dois dos doze membros do Conselho de Administração da Solpart;

(iii) a indicação, pela Telecom Itália, do Presidente do Conselho de administração da Solpart, na hipótese de a Techold possuir menos do que determinada quantidade de ações daquela empresa (quantidade esta definida no termo aditivo supracitado);

(iv) a indicação, pela Telecom Itália, de diretores da Brasil Telecom e das subsidiárias desta, em quantidade proporcional aos membros indicados pela Telecom Itália ao Conselho de Administração da Solpart; e

(v) a indicação, pela Telecom Itália, dos seguintes diretores da Brasil Telecom e das subsidiárias desta: diretor de operações; diretor técnico; e diretor de marketing e vendas, os quais estarão subordinados unicamente a seus respectivos diretores-presidentes.

XI. Em 19 de janeiro de 2004, a ANATEL publicou sua decisão sobre o assunto, autorizando em sede de “anuência previa” (procedimento regulatório específico, prévio, voltado a analisar aspectos estritamente regulatórios pertinentes a operações entre empresas de telecomunicações) o retorno da Telecom Itália ao bloco controlador da Brasil Telecom, desde que: (i) a sobreposição de outorgas seja eliminada no prazo de 18 meses; e (ii) a Telecom Itália se abstenha de interferir nas deliberações da Brasil Telecom referentes a SMP, LDN ou LDI. Tais restrições, por seu turno, têm origem na regulamentação do setor, sendo vedada a sobreposição de licenças para a exploração de um mesmo serviço, em uma mesma região, por uma mesma empresa ou por empresas societariamente coligadas [Cf., dentre outros dispositivos, o art. 68 da Lei nº 9.472/97 (LGT): “É vedada, a uma mesma pessoa jurídica, a exploração, de forma direta ou indireta, de uma mesma modalidade de serviço nos regimes público e privado, salvo em regiões, localidades ou áreas distintas.” Ou, ainda, o art. 8º do Plano Geral de Autorizações do SMP: “É vedada a uma mesma prestadora, sua controladora, controlada ou coligada, a prestação de SMP, SMC ou ambos por meio de mais de uma autorização ou concessão, em uma mesma área geográfica de prestação de serviço, ou parte dela.”].

XII. Partindo para as alegações da Representante (ANIMEC), tem-se que o retorno da Telecom Itália ao bloco de controle da Brasil Telecom ensejaria grave limitação da competição no segmento de telefonia móvel, por culminar em sobreposição de outorgas entre a TIM e a Brasil Telecom Celular. Segundo a ANIMEC, a Telecom Itália utilizar-se-ia de sua influência relevante [dominante] (caracterizadas pelas prerrogativas previstas no Capítulo 4 do contrato social da Solpart, conforme emendado termo aditivo firmado entre as partes em 27 de agosto de 2002) sobre a administração da Solpar para prejudicar, limitar ou mesmo impedir o bom funcionamento da operação comercial da Brasil Telecom Celular, de modo a evitar o surgimento – ou ao menos a consolidação – de um novo competidor para a TIM na Região II do PGO.


XIII. Em resposta à anuência, pela ANATEL, do retorno da Telecom Itália ao bloco controlador da Brasil Telecom, alega a ANIMEC que essa decisão da Agência foi ilegal em face dos arts. 68 da LGT e 8º do PGASMP (cf. visto anteriormente). Teria a ANATEL, no entender da Representante, anuído com operação que resultará em sobreposição de licenças para a exploração de idêntico serviço, em um mesmo conjunto de localidades, por um mesmo grupo societário – sobreposição esta vedada pelos dispositivos mencionados. Sustenta ainda a Representante que a referida operação não se enquadra nos termos do art. 87 da LGT, visto não resultar a sobreposição da eventual obtenção de nova outorga por empresa ou grupo que já detenha igual licença, mas sim de ato de concentração entre empresas autorizadas a explorar idêntico serviço em um mesmo conjunto de localidades (Art. 87 da LGT: “A outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma região, localidade ou área, já preste a mesma modalidade de serviço, será condicionada à assunção do compromisso de, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data da assinatura do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado, sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga.”). Logo, não caberia a aplicação (implícita, pelo prazo de 18 meses estipulado pela agência) daquele dispositivo ao caso concreto ora sob análise. Ademais, contesta a ANIMEC o caráter genérico das restrições formuladas pela Agência, não determinando esta a forma específica pela qual deverá ser equacionado o problema da sobreposição de licenças, deixando às partes a incumbência de o decidirem, sendo que o art. 87, invocado implicitamente pela ANATEL ao conceder o prazo de 18 meses, prevê a devolução da licença anterior – o que, no entender da Representante, significaria a devolução das licenças de SMP da TIM, caso fosse o dispositivo aplicável à operação em comento (hipótese, note-se, não admitida pela Representante). Ainda segundo a Representante, a autorização da ANATEL para o retorno da Telecom Itália ao controle da Brasil Telecom tratar-se-ia, assim, de ato administrativo ilegal, tanto por violar os arts. 68 da LGT e 8º do PGA-SMP, quanto por seu conteúdo indeterminado.

XIV. Sustenta ainda a Representante que, além de ilegal pelas razões acima aduzidas, o ato da ANATEL cria um ambiente de incerteza regulatória danoso à realização de novos investimentos, pois havendo o risco de, ao cabo de 18 meses, ser cassada sua licença de SMP, a Brasil Telecom Celular não teria segurança jurídica para dar prosseguimento a seus planos de investimento.

XV. Cumpre ainda ressaltar que a Brasil Telecom, em 20 de janeiro de 2004, manifestou ao CADE sua concordância com a substância das posições defendidas pela ANIMEC, consubstanciando o pedido de medida cautelar da Representante.

XVI. Aduz, demais disso, a ANIMEC que uma das condições preestabelecidas no aditivo teve seu implemento com o advento do marco temporal fixado em 01/01/04, em vista do cumprimento das metas de universalização dos serviços de telecomunicações ao cabo do ano de 2003, cuja fiscalização incumbiria à Anatel. Realizada a condição, ainda no entender da requerente, estaria autorizado o retorno da TII ao grupo de controle da Solpart / Brasil Telecom, por força do disposto na cláusula 5.1 do aditivo contratual referido precedentemente (fl.124 destes autos), sendo esta operação – de retorno – objeto de ato de concentração que veio a ser notificado ao SBDC, posteriormente ao pedido de cautelar, sendo autuado o ato de concentração sob o nº 53500.002400/2004 em face do qual a presente medida cautelar encontra-se apensada por conseqüência da determinação contida no despacho Gab.FOM nº 02/04 de 14/01/04.

XVII. A requerente sustenta sua pretensão acautelatória, dentre outros fundamentos expendidos em robusto arrazoado, no seguinte excerto, in verbis: “A leitura do art. 54 da Lei nº 8.884/94 bem identifica os óbices existentes à pretensão da TII, ao se verificar que a impossibilidade de haver exploração simultânea por parte do Grupo Telecom Itália e da Brasil Telecom, direta ou indiretamente, de um mesmo serviço de telecomunicações em uma mesma área – na hipótese de se admitir a volta da TII ao Grupo de Controle da Brasil Telecom – limitaria e prejudicaria a livre concorrência”.

XVIII. Entende preenchidos os requisitos da pretensão cautelar, que teriam por fundamento, de um lado, a fumaça do bom direito consistente no prejuízo à concorrência e no dever de coibir tal prática imposto pela Lei 8.884/94 a este Conselho, e de outro lado, o perigo na demora, consistente na irreversibilidade da operação pela consolidação de seus efeitos de fato, louvando-se no poder geral cautelar do Juiz, à vista do disposto no Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária por força do artigo 83 da Lei 8.884/94 no tocante aos processos administrativos de competência do CADE, em base procedimental estabelecida pela Resolução CADE 28/2002, tudo a legitimar e exigir a providência cautelar pleiteada.


XIX. Prossegue afirmando que o retorno da TII ao grupo de controle da Solpart / Brasil Telecom, a par de afrontar a Lei 8.884/94 em vista da diminuição de concorrência no setor, contraria os próprios interesses da companhia, violando o art. 116, § único da Lei das Sociedades Anônimas, dada a colidência de atividades no mesmo segmento de atividade e região geográfica, o que redundaria, sob o prisma regulatório e a teor do artigo 68 da Lei Geral de Telecomunicações, em supressão de serviços que não mais seriam explorados pela Brasil Telecom, dada a impossibilidade de simultânea exploração, por região, de “uma mesma modalidade de serviço nos regimes público e privado”.

XX. Assenta, por fim, o potencial prejuízo que a operação acarretaria a aproximadamente 2 (dois) milhões de associados seus, acionistas minoritários da Brasil Telecom, dado que a operação traria a diminuição do número de concorrentes com o alijamento da Brasil Telecom de determinados serviços, afirmando que os efeitos negativos se projetariam ao mercado em particular e à sociedade em geral, pedindo a concessão da medida liminar, sem audição das requeridas, a fim de obstar a operação, preservando-se o status

concorrencial atual.

XXI. Dada a relevância e complexidade da matéria, em que pese o pedido de liminar sem a oitiva do ex adverso, entendi por designar audiência, cuja ata foi acostada às fls. 329/331, com a presença da requerente e das requeridas, assistidas por procuradores, facultando a manifestação dos interessados antes da decisão do pedido de liminar.

XXII. Em despacho de fls. 335/6, datado de 14/01/04, determinei providências saneadoras sob o prisma adjetivo, assentando inclusive minha prevenção para apreciação da cautelar, sendo a deliberação referendada à unanimidade pelo E. Plenário em sessão de 14/01/04.

XXIII. Instados todos os interessados a se manifestar sobre o que dos autos consta, vieram aos autos as manifestações: i) da Animec, noticiando a decisão da Anatel de admitir o retorno da TII ao Grupo de Controle da Brasil Telecom, sendo tal decisão regulatória qualificada de ilegal, e afirmando que a matéria concorrencial não foi objeto de atenção pelo Conselho Diretor daquela Agência, daí subsistindo o periculum in mora e o fumus boni iuris, dada, ademais, a situação de incerteza em relação à situação da Brasil Telecom; ii) da Brasil Telecom, pugnando pela concessão da liminar e centrando o foco da questão concorrencial, com particularidades nos mercados de LDN / LDI e SMP, afirmando que o movimento de retorno da TII à Solpart traria forte limitação competitiva neste mercado, na linha da fundamentação da requerente; iii) da Techold, Timepart e Solpart, que, a despeito de figurar como requeridas, pugnaram igualmente pela concessão da cautelar, pelo potencial prejuízo que da operação adviria à concorrência.

XXIV. Como visto, os interessados Animec, Brasil Telecom, Techold, Timepart e Solpart propugnam pela adoção da medida cautelar.

XXV. A única oposição diretamente registrada no feito provém da Telecom Itália, que instada a se manifestar, fê-lo em duas oportunidades, em doutos arrazoados que merecem detida análise, o que faço a seguir.

XXVI. Alega a requerida que a questão é de natureza nitidamente privada, e objeto também de requerimento de ação cautelar, aforada perante a 17ª Vara Federal Cível do Distrito Federal. Assere que a superposição de outorgas – alegadamente motivadora de conflito regulatório – fora criada pela própria Brasil Telecom, que obteve autorização para prestação de serviços SMP na Região II, aqui também operada pela Telecom Itália. Também com relação aos serviços LDN e LDI afirma-se que a Telecom Itália já detinha precedência na exploração desta modalidade de serviço, e que a superposição de outorgas houvera sido criada também pela Brasil Telecom, que somente a posteriori veio obter licenças semelhantes. Sustenta que a decisão da Anatel relativamente ao retorno da TII ao Grupo de Controle da Brasil Telecom expressamente proíbe a TII de participar de deliberações de interesse somente da Brasil Telecom, pelo que entende haver perdido o objeto a cautelar. Aduz que a aquisição de autorizações pela Brasil Telecom consistiu em manobra com o fim de impedir o regular exercício do direito da TII de fazer valer o pacto societário. Assevera que um agente que ainda não ingressou no mercado não pode ser considerado como integrante do panorama concorrencial, máxime a considerar-se que a própria Agência reguladora assinou prazo de 18 (dezoito) meses para que as partes resolvessem o problema de superposição de outorgas, o que descaracterizaria o requisito do perigo na demora da prestação jurisdicional. Com a decisão da Anatel, teria havido perda de objeto e desaparecimento do interesse da agir da requerente, posto fulminado, em seu entender, o interesse-adequação da medida postulada. Prossegue afirmando que a requerente não teria embasado sua pretensão em dados de mercado, dados ausentes do autos, não se podendo aquilatar da existência de prejuízo à concorrência nem tampouco aos consumidores, por não haver encarecimento de preços, nem redução de oferta, nem restrição na prestação do serviço. Pede, em decorrência do que sustentado, a extinção do feito sem julgamento do mérito e, sucessivamente, caso inatendido aquele pedido, pugna pela denegação do pleito liminar.


XXV. Em resposta a ofício expedido pela Presidência deste CADE, vem a Anatel aos autos trazendo a decisão de seu órgão fracionário (fls. 799/806).

XXVI. Realizada audiência a pedido da requerida Telecom Itália, expostos seus fundamentos e concedida vista dos autos, a mesma foi oficiada para suas derradeiras considerações em sede de apreciação liminar, o que se fez com o petitório trazido em data de 13/02/04, mantendo seu posicionamento anterior e alinhando novas considerações, tudo constante de petição mandada juntar aos autos (fls.881/889).

XXVII. Com o escopo de coligir melhores elementos de convicção dos órgãos que oficiam perante o SBDC, proferi novo despacho (n.08/04 – fls.919/920) a fim de colher manifestações da Anatel, SDE, SEAE, Procuradoria-Geral do CADE e Ministério Público Federal, vindo aos autos todos os respectivos pareceres.

XXVIII. A Secretaria de Direito Econômico (fls.1016/1033), a Secretaria de Acompanhamento Econômico (fls.965/1015) e a Procuradoria deste Conselho (fls.943/954) opinaram pela concessão da medida cautelar, por entenderem preenchidos os pressupostos de cabimento do provimento acautelatório nos termos dos pareceres ofertados e encartados aos autos.

XXIX. A seu turno, o d. Ministério Público Federal opinou, preliminarmente, pela ilegitimidadade ativa da requerente Animec, e a seguir, no mérito, pela denegação da ordem cautelar por não preenchidos, a seu ver, os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora. A Anatel, por sua vez, reprisou as informações anteriormente ofertadas nestes autos, estribando-se nos fundamentos constantes do ato de seu Conselho Diretor (fls.959/964), complementando-lhe, outrossim, com empenho em trazer esclarecimentos de peculiaridades procedimentais regulatórias a este Conselho.

É a síntese do necessário. Passo a decidir.

XXX. Por primeiro, urge reafirmar a decisão do E. Plenário, que já resolveu questão preliminar atinente à competência para apreciação desta cautelar, entendendo que a matéria é indubitavelmente conexa com a versada no AC 53.500.05049/2002, e, notadamente, no AC 53500.002400/2004, de minha relatoria, dado que a operação de saída da TII e a de retorno derivam do mesmo aditivo contratual, constituindo uma única realidade de fato e de direito, o que revela a prevenção deste Relator para apreciação do ato de concentração 53500.002400/2004 e, por via de conseqüência, da presente medida cautelar que a ele se refere.

XXXI. Posto isso, necessário é afirmar que a Resolução CADE nº 28/2002, que regulamenta a concessão de medidas cautelares por este Conselho, estabelece que o terceiro, para postular a medida, deve ser, verbis, “legítimo interessado no ato de concentração analisado”. Tal legitimidade, a meu ver, não ressai evidente neste momento, seja por que a admissão da Animec em qualquer dos atos de concentração conexos com a cautelar não foi efetivada, seja, com maior razão, pelo teor das manifestações da requerente que entendo trilham o caminho da defesa de interesses mais privados que públicos, aliás conforme alertou a Telecom Itália. Mas não é só: também nos pontos em que a Animec invoca matéria tipicamente concorrencial, entendo que os objetivos sociais estatutários da associação requerente não autorizam que uma coletividade não quantificada de minoritários postulem a defesa da concorrência, dado que a legitimação extraordinária (de que no caso se cuida, quando a associação vem a juízo defender interesses de seus associados e não do mercado enquanto coletividade indeterminada) não se presta aos fins colimados nestes autos.

XXXII. Nesse sentido o parecer ministerial da lavra do i. Subprocurador-Geral da República, Dr. Moacir Guimarães Morais Filho, que transcrevo no ponto: “No caso, falta à requerente ANIMEC legítimo interesse em pleitear a concessão da Medida Cautelar, visto que não atua no mercado de telecomunicações objeto do Ato de Concentração nº 53500.002400/2004. O fato de se dizer substituta de pequenos investidores assegura à ANIMEC apenas a defesa de interesses privados individuais quanto a valores mobiliários constituídos pela participação acionária de seus associados nas empresas Requeridas. Esta é uma questão fora do âmbito do direito da concorrência a ser resolvida na defesa do direito societário, segundo as normas estabelecidas pela Comissão de Valores Mobiliários para as sociedades de capital aberto.”

XXXIII. Não fora isso, observo que o pedido da requerente, em sua parte final (fls.35), no tocante à postulada declaração de ineficácia do aditamento ao acordo de acionistas, em especial da cláusula 5.1, afigura-se-me, do ponto de vista institucional do CADE, juridicamente impossível, o que atinge uma das três clássicas condições de ação (legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido). E isto porque o CADE não tem competência para emitir um provimento de cunho marcadamente declaratório (“declarar a ineficácia”) em matéria que transcende o direito concorrencial para atingir também o direito comercialsocietário. Outro pedido que a meu sentir desborda da competência material do CADE, rectius, a defesa da concorrência, é o de que a liminar venha a assegurar à Brasil Telecom e à Brasil Telecom Celular (que sequer é parte neste feito), “o pleno exercício de seu direito de explorar as licenças do SMP, LDN e LDI”, o que abarca matéria evidentemente regulatória, de competência privativa da Anatel, que aliás já assegurou o que pretendia a requerente, ainda que se reconheçam as reservas e limitações do ato do Conselho Diretor da agência.


XXXIV. Todas as reflexões acima conduzem meu entendimento no sentido de acolher a preliminar suscitada no parecer ministerial, em ordem a inadmitir a Animec como autora da medida cautelar (o que não a impede de, em querendo, postular sua admissão como impugnante nos atos de concentração, se demonstrado melhormente seu interesse na defesa da ordem concorrencial, o que deverá ser examinado, se for o caso, naqueles autos e no momento oportuno). Por outra forma, ainda se se admitisse seu ingresso em vista do informalismo do processo administrativo e da busca da verdade real, venha de onde vier, não fosse, portanto, a só ilegitimidade, tem-se a considerar a impossibilidade jurídica de alguns pedidos sob a ótica estritamente concorrencial de competência desta Autarquia, o que conduziria à extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267 e incisos do Código de Processo Civil.

XXXV. Por outro lado, não há como negar que os fatos trazidos pela Animec são dignos de preocupação da autoridade antitruste. Nesse sentido, é de se registrar o denodo na Associação autora, por seus ilustres procuradores, em municiar este Conselho com informações, dados e documentos, chamando a atenção para fatos que possivelmente devam ser considerados pelo CADE, no exercício de sua competência institucional. A extinção do feito, solução a bem do resguardo da ordem processual, não faz com que a realidade denunciada pela Animec se desvaneça, o que, ao revés, recomenda a este Conselho a adoção de providência ex officio, conforme faculta o artigo 1º, caput, da Resolução CADE nº 28/2002, posto que o Estado- Administração não pode ignorar os fatos que, se se confirmarem após regular instrução, hão de ser objeto de medidas específicas.

XXXVI. Prossigo na análise, pois, impulsionando de ofício o processo, para aduzir as razões seguintes.

XXXVII. O intentado e possível retorno da TII ao grupo de controle da Solpart / Brasil Telecom, nos termos da cláusula 5.1 do aditamento ao acordo de acionistas, constante à fl. 124 dos autos redunda em concentração econômica, na modalidade de sobreposição horizontal, posto acarretar a recompra da participação acionária outrora alienada pela TII (por ocasião de sua saída do grupo de controle da Solpart / Brasil Telecom), tornando possível a adoção de atos como a indicação de membros do Conselho de Administração e da Diretoria da Solpart / Brasil Telecom e das empresas por ela controladas (conforme exposto anteriormente).

XXXVIII. Nem mesmo a decisão do Conselho Diretor da Anatel afasta essa conclusão, dado que os prepostos da TII estarão impedidos de participar de deliberações de interesse da Brasil Telecom, mas estarão no exercício de suas funções de diretoria, o que permite a presença na empresa e o compartilhamento de informações da Brasil Telecom, cuja divulgação fora da corporação pode acarretar evidentes e graves efeitos deletérios ao ambiente de concorrência.

XXXIX. Deve-se considerar, primeiramente, que a ANATEL condicionou a operação ao afastamento da Telecom Itália das deliberações relativas a SMP, LDN e LDI. (Art. 10 – Estabelecer que, enquanto permanecerem as superposições das mencionadas outorgas, a TELECOM ITÁLIA INTERNATIONAL N.V., direta ou indiretamente, fica impedida de participar, em todas as instâncias decisórias, das deliberações sobre matérias relacionadas a estas outorgas.). Assim, a Telecom Itália ficaria, em princípio, impedida de tomar quaisquer ações que pudessem vir a prejudicar a operação da Brasil Telecom Celular, concorrente na Região II da TIM Celular. Contudo, a Agência manteve, em todo o resto, as prerrogativas previstas no Capítulo 4 do contrato social da Solpart, conforme emendado pelo termo aditivo firmado pelas partes em 27 de agosto de 2002, na forma que segue:

4.2 As Partes concordam que a COMPANHIA [Solpart] será administrada por um Conselho de Administração formado por 12 (doze) membros. Os membros do Conselho de Administração serão nomeados com a renúncia expressa do Artigo 141 da Legislação Societária Brasileira, como segue: a TII [Telecom Itália] elegerá e substituirá 3 (três) membros do Conselho; a TECHOLD elegerá e substituirá 7 (sete) membros do Conselho de Administração; e a TII e a TECHOLD, em conjunto, elegerão e individualmente exonerarão 2 (dois) membros do Conselho de Administração. Caso a TECHOLD ou a TII decidam unilateralmente substituir quaisquer dos membros eleitos em conjunto, a TII e a TECHOLD tomarão, prontamente, todas as medidas necessárias para a exoneração do(s) referido(s) membros(s) e para a nomeação conjunta do(s) membro(s) substituto(s). O Presidente do Conselho no nível da COMPANHIA, bem como da COMPANHIA CONTROLADORA [Brasil Telecom Participações S/A] e das Companhias Operacionais [subsidiárias operacionais – diretas ou indiretas – da Solpart], deverão ser eleitos dentre os membros do Conselho de Administração eleitos exclusivamente pela TECHOLD. Desde que a TECHOLD detenha, no mínimo, a Quantia Liminar, a TECHOLD terá o direito exclusivo de nomear, dentre os candidatos indicados apenas por ela, o candidato a Presidente do Conselho de Administração, que deterá os poderes conforme o disposto no Estatuto Social das referidas companhias, do Acordo de Acionistas de 2002 e das leis aplicáveis. No caso da TECHOLD deter menos que toda Quantia Liminar, o Presidente do Conselho de Administração será nomeado através de um sistema de rodízio de três anos, primeiro a partir dos membros nomeados pela TII e, depois, alternadamente a cada três (3) anos entre (i) os membros eleitos pela TECHOLD e (ii) os membros eleitos pela TII.

4.3 As Partes concordam que em todas as instâncias, cada qual dos Acionistas poderá designar, eleger e substituir um número de diretores no Conselho de Administração da COMPANHIA CONTROLADORA e Companhias Operacionais proporcionalmente à quantidade de membros do Conselho de Administração da Companhia que os referidos Acionis tas terão o direito de eleger, ressalvado desde que a TII detenha, no mínimo, a Quantia Liminar, será assegurando o direito de designar, eleger e substituir, no mínimo, um membro do Conselho de Administração de cada COMPANHIA CONTROLADORA e Companhias Operacionais, independentemente da quantidade de membros que componham o conselho em qualquer época.

[…]

4.4 Na medida em que a TII possuir, no mínimo, a Quantia Liminar, a TII terá o direito exclusivo de nomear no nível da COMPANHIA, da COMPANHIA CONTROLADORA e das Companhias Operacionais os executivos chave abaixo relacionados (“Representantes Nomeados da TII”), que assumirão a posição mais alta, imediatamente abaixo do diretor-presidente da referida entidade. O Conselho de Administração selecionará os executivos em questão a partir dos indivíduos nomeados pela TII. A TECHOLD poderá sugerir ao Conselho de Administração que qualquer indivíduo nomeado pela TII não seja selecionado somente se a TECHOLD acreditar, de boa fé, com base em comprovação objetiva e razoável, que o referido indivíduo não é qualificado para o cargo em questão. Não obstante a referida sugestão, o Conselho de Administração terá o direito de nomear o indivíduo indicado pela TII. Caso o Conselho de Administração não nomeie o indivíduo indicado pela TII, a TII terá o direito de indicar outros indivíduos para o referido cargo executivo até que o Conselho de Administração selecione um dos tais indivíduos.

(a) Diretor de Operações

(b) Diretor Técnico

(c) Diretor de Marketing e Vendas

[…]


XL. Assim, noto a carência de solução concorrencialmente relevante na decisão da Agência. Retiro para tanto respaldo do parecer da SEAE/MF, baluarte da vertente argumentativa em favor do reconhecimento do perigo presente na situação em voga: “Percebe-se, portanto, que a restrição da ANATEL, em face das prerrogativas acima, torna-se pouco efetiva, pois seria, na prática, inconcebível que os três principais diretores de cada empresa do grupo Brasil Telecom se abstenham de deliberar sobre assuntos referentes a SMP, LDN e LDI. Ainda que possamos supor, por mero exercício dialético, que esses diretores não tenham qualquer poder de deliberação (o que seria difícil, senão mesmo impossível de se operacionalizar no plano do concreto), o mero fato de que terão acesso às informações relativas, por exemplo, às estratégias de investimento e marketing da Brasil Telecom Celular já coloca esta empresa em situação de competição desigual relativamente à TIM. Tampouco o afastamento da Telecom Itália da administração direta da Brasil Telecom sanaria o problema, visto que a participação do grupo italiano na Solpart, controladora de todo o grupo Brasil Telecom, já seria suficiente, por si só, para, no mínimo, franquear à TIM informações cruciais a respeito de uma concorrente sua, impondo sérios riscos à operação e mesmo à sobrevivência desta última.” (fls.18, SEAE/MF).

XLI. Ademais, conforme se depreende da cláusula 4.8.6 do contrato social da Solpart, a Telecom Itália deterá, sobre a Solpart, sobre a Brasil Telecom Participações e sobre as subsidiárias operacionais desta, o direito de veto em determinadas questões, na forma que segue:

4.8.6 Cada ação com direito a voto do capital da EMPRESA corresponderá a um voto na Reunião Prévia das Partes em relação às questões a serem deliberadas na Assembléia de Acionistas da EMPRESA[Solpart], da EMPRESA HOLDING [Brasil Telecom Participações] ou de uma Empresa Operacional. Sempre que uma Parte for representada por dois representantes, os dois deverão votar em conjunto em nome da Parte que representam, sem discrepância nem desacordo entre si. As resoluções deverão ser tomadas por maioria absoluta dos votos assim representados na Reunião Prévia das Partes, desde que, porém, a TII tenha o direito de veto de quaisquer Questões de maioria substancial conforme estabelecido no Acordo de Acionistas de 2002.

4.8.6.1 A TII exercerá seus direitos de veto em uma Reunião Prévia das Partes apenas quando a TII (i) considerar a questões substancial; (ii) considerar a questão em benefício e nos melhores interesses da

EMPRESA, da EMPRESA HOLDING ou das Empresas Operacionais; e (iii) a questão objeto de deliberação for um dos itens relacionados na Seção 5.2 (Questão de maioria substancial) do Acordo de Acionistas de 2002.

4.8.6.2 No caso dos representantes da TII exercerem os direitos de veto da TII em uma Reunião Prévia das Partes, e os representantes da TECHOLD ou TIMEPART questionarem qualquer um dos requisitos da Seção 4.8.6.1 acima no que diz respeito à questão objeto de veto, então a Reunião Prévia das Partes será suspensa e os Srs. Daniel Valente Dantas (em nome da TECHOLD e da TIMEPART) e Marco Tronchetti Provera (em nome da TII) deverão, dentro de 24 horas, consultar-se reciprocamente por telefone para determinar em conjunto, conforme for o caso, se tal questão é ou não substancial; e/ou se tal questão é ou não em benefício e nos melhores interesses da EMPRESA, da EMPRESA HOLDING ou das Empresas Operacionais, e/ou se trata-se ou não de questão sujeita à Seção 5.2 do Acordo de Acionistas de 2002. Se, dentro de tal prazo, tais pessoas (i) chegarem a um acordo, então a Reunião Prévia das Partes suspensa será concluída a tempo e a Assembléia de Acionistas correspondente ou a Reunião do Conselho de Administração da EMPRESA, da EMPRESA HOLDING ou das Empresas Operacionais ocorrerá conforme programado originalmente; ou (ii) se não chegarem a um acordo sobre as questões, então os Srs. Daniel Valente Dantas e Marco Tronchetii Provera deverão reunir-se imediata e pessoalmente para resolvê-las em não mais que 4 (quatro) dias a partir de conversa telefônica para chegarem a uma solução de comum acordo.

4.8.6.3 No caso de ser necessária uma reunião pessoal de acordo com a Seção 4.8.6.2 acima, então as Partes e seus representantes nos órgãos empresariais da EMPRESA, da EMPRESA HOLDING e/ou Empresas Operacionais suspenderão ou adiarão a respectiva Reunião Prévia das Partes, a Assembléia de Acionistas e/ou a Reunião do Conselho de Administração, e tal suspensão ou adiamento não durará mais de um dia útil após o prazo limite descrito na Seção 4.8.6.2 acima, ao final do qual a Assembléia de Acionistas ou a Reunião do Conselho Administração ocorrerá e as questões sujeitas a discussão na Reunião Prévia das Partes serão deliberadas.

4.8.6.4 Qualquer uma, e todas as soluções acordadas de acordo com a Seção 4.8.6.2 acima pelos Srs. Daniel Valente Dantas (em nome da TECHOLD e TIMEPART) e Marco Tronchetti Provera (em nome da TII) em conjunto, serão incorporadas nas atas da respectiva Reunião Prévia das Partes.


LXII. Na mesma linha, as restrições impostas pela Anatel em sua decisão sobre o retorno da TII ao bloco de controle da Solpart / Brasil Telecom, prescindem de eficácia concorrencial, uma vez que a influência dominante de uma noutra não restará completamente impedida.

LXIII. Retiro novamente respaldo do parecer da SEAE/MF: “Logo, a despeito da restrição estipulada pela ANATEL, resta demonstrado que a Telecom Itália exercerá, após a operação, influência dominante sobre a Solpart, bem como sobre as subsidiárias desta. Contudo, tal condição – i.e., a existência de influência dominante sobre a administração da empresa adquirida – não constitui, per se, motivo suficiente para a suspensão da operação. Há, ainda, que investigar se a operação é potencialmente danosa à concorrência, a ponto de compensar os custos envolvidos no deferimento de uma medida cautelar suspensiva. Assim, embora trate este parecer exclusivamente do pedido de medida cautelar formulado pela Representante, é mister saber, preliminarmente, se a operação poderia de alguma forma limitar, prejudicar ou mesmo impedir competição no(s) mercado(s) por ela afetado(s).” (fls.11, SEAE/MF).

XLIV. É de se ponderar, outrossim, que a operação que tende a novamente aproximar os dois pólos empresariais necessariamente faz com que um deles possa inibir a atuação do outro em determinados serviços e em determinada região geográfica, por razões de ordem regulatória, mesmo que a Anatel tolere, como de fato ocorreu, a superposição por um período de 18 (dezoito) meses, findos os quais não se tem qualquer garantia (antes tem-se indícios exatamente do contrário) de atuação independente dos agentes, o que compromete a concorrência nestes mercados dada a possibilidade de eliminação de um player.

XLV. Na mesma linha do acima transcrito, valho-me das considerações trazidas pelos órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) que muito contribuíram para a instrução desse processo cautelar, notadamente do parecer da SEAE/MF, o qual sintetizou com maestria os opinativos complementando-os já com dados precisos sobre o mercado em questão, o que facilitou sobremodo nossos trabalhos de estabelecimento do crivo de verossimilhança no presente feito:

“(…) entende esta Secretaria que a dimensão produto do mercado relevante envolvido na presente operação é o mercado de SMP – Serviço Móvel Pessoal. Alguns estudiosos sustentam que a telefonia celular tem se tornado, cada vez mais, um substituto efetivo para a telefonia fixa, sendo argumentado que o crescimento da base de usuários de telefonia celular, nos últimos anos, significaria que já não faz mais sentido segmentar os mercados em telefonia fixa e móvel, havendo apenas um mercado global de telefonia (No Brasil, o total de telefones celulares em operação já supera o de telefones fixos.). De fato, é sabido que muitos usuários que não conseguem ou não desejam arcar com o custo da assinatura básica de uma linha fixa têm migrado para o celular, em especial para os modelos pré- pagos. Contudo, a despeito de tais tendências, as tarifas de telefonia móvel ainda são, via de regra, significativamente maiores que as de telefonia fixa: enquanto o minuto de uma chamada local fixo-fixo gira em torno de R$ 0,035 (considerando o valor do pulso – que equivale a aproximadamente 4 minutos – como sendo de R$ 0,14), o valor médio de uma chamada local móvel-móvel varia entre R$ 0,36 e R$ 0,95 e o de uma chamada local móvel-fixo, entre R$ 0,55 e R$ 1,40.6. Caso celulares e linhas fixas pudessem ser considerados substitutos (do ponto de vista antitruste), tal diferença observada nas tarifas de uma e outra tecnologia não faria sentido, pois ninguém contrataria o mesmo serviço por um preço entre 1.000% e 5.000% maior do que o preço do serviço concorrente (substituto). O “prêmio” embutido nas tarifas de telefonia móvel deve refletir, portanto, uma funcionalidade extra ou simplesmente diferente do serviço, em relação à telefonia fixa. Logo, embora haja indícios de que, no futuro, a telefonia celular e a telefonia fixa possam vir a constituir um único mercado relevante, sob a ótica antitruste ainda se configuram como mercados distintos e como tal serão considerados na presente análise. Quanto à dimensão geográfica do mercado relevante, considera-se aqui o conjunto das localidades compreendidas na Região II do PGO, pois: (i) é a região onde haverá sobreposição de atividades entre a Brasil Telecom Celular e a TIM; e (ii) o usuário de telefonia móvel precisa, necessariamente, utilizar-se da rede de uma operadora localmente presente.” (fls.13, SEAE/MF). (destaquei).

XLVI. Definido o mercado relevante, cumpre indagar sobre a possibilidade de exercício de poder de mercado pelas empresas (Note-se que, no contexto desta análise preliminar do ato de concentração, o termo “requerentes” refere-se, em síntese, à TII / TIM e à Brasil Telecom celular (e não à ANIMEC). A rigor, seria necessário calcular o market share das operadoras de telefonia móvel em cada localidade compreendida na Região II do PGO. Contudo, dado o caráter preliminar desta análise, tomar-se-á como base o market share nacional de cada concorrente:

Market Share nacional das operadoras de telefonia móvel (dez/2003) Operadora market share

Vivo 45,15 %; Claro 20,43%; TIM 17,92%; Oi 8,36%; Telemig /Amazonas Celular 7,28%; CTBC Celular 0,70%; Sercomtel 0,16%; Brasil Telecom Celular 0,0* Ainda não iniciou as operações; Total 100,0 (Fonte ANATEL).

XLVII. Na esteira, observo importantes constatações da SEAE/MF: “Em especial, tem-se que a Brasil Telecom Celular, embora ainda não esteja operando comercialmente, está na iminência de ingressar no mercado relevante, constituindo-se então como um competidor da TIM –relação de competição que, confirmado o retorno da Telecom Itália ao controle da Brasil Telecom,certamente não se concretizará.. No caso sob análise é inequívoca a caracterização da Brasil Telecom Celular como um entrante efetivo, visto que: (i) já adquiriu a licença regulatória necessária à prestação do serviço, mediante o Ato/ANATEL nº 41.780, publicado no Diário Oficial da União em 19 de janeiro de 2004; (ii) encontra-se atualmente em fase de teste de suas operações; e (iii) o grupo Brasil Telecom já divulgou publicamente seus planos de investimento e expansão da Brasil Telecom Celular, conforme o demonstra o prospecto anexo a este parecer (Anexo nº 01) [fls.20/46, SEAE/MF] e as notícias arroladas no Anexo nº 02. Logo, deverá constituir-se, no curto prazo (segundo declarações à imprensa, até o final de 2004), como um concorrente efetivo às outras operadoras atuantes na Região II do PGO – quais sejam, Vivo, Claro e TIM.

28. Ademais, outros fatores agravantes estão presentes, pois: (i) o mercado-alvo é altamente concentrado, com as quatro maiores operadoras controlando 91,86% de market share (Tomando-se como base as participações em nível nacional. Especificamente para as localidades que compõem a Região II do PGO –que são, em conjunto, o mercado geográfico da presente operação -, o C4 deve ser praticamente 100,0%, pois estão presentes apenas a Vivo, a Claro e a TIM.); (ii) a Brasil Telecom Celular é, no momento, a única firma que pode ser considerada como entrante efetiva no mercado-alvo, não havendo outra empresa que, cumulativamente: (a) já detenha a licença para operar o SMP; (b) já tenha realizado investimentos da ordem de milhões de reais na construção da infra-estrutura necessária à prestação do serviço; e (c) já esteja em fase de testes de suas operações; e (iii) por fim, a operação não é pró-competitiva, visto que o retorno da Telecom Itália ao controle da Brasil Telecom implicaria impedir o surgimento de um novo competidor no mercado de telefonia móvel na Região II do PGO.

29. Desta forma, dados: (i) o conflito de interesses (entre a Brasil Telecom Celular e a TIM) que decorreria de um eventual retorno da Telecom Itália ao controle do grupo Brasil Telecom; (ii) o fato de que não haveria qualquer racionalidade, para a Telecom Itália, em resolver esse conflito de interesses em favor da Brasil Telecom Celular, uma vez que a TIM já está em operação, tendo consolidado sua marca e detendo atualmente cerca de 18% do mercado nacional; (iii) a influência dominante, caracterizada anteriormente, que a Telecom Itália passaria a exercer sobre a administração do grupo Brasil Telecom; (iv) o caráter indeterminado das restrições impostas pela ANATEL, sem indicação clara de como deverá ser resolvido o conflito de interesses supracitado, e ainda, que o afastamento da Telecom Itália dos assuntos da Brasil Telecom referentes a SMP, LDN e LDI seria, na prática, de difícil – senão mesmo impossível – implementação, sendo de qualquer forma medida inócua; (v) os benefícios (na forma de menores tarifas/maior oferta de produtos e serviços) que seriam desfrutados pelos consumidores de serviços de telefonia móvel da Região II a partir do surgimento de um concorrente das operadoras já instaladas; e finalmente (vi) o fato de que a entrada da Brasil Telecom Celular no mercado relevante não é apenas provável, mas certa; conclui esta Secretaria que a operação em comento é potencialmente danosa à ordem econômica. Desta forma, analisados preliminarmente os prováveis efeitos do ato, seguir-se-á com a apreciação do pedido de medida cautelar formulado pela Representante, no que tange ao periculum in mora e ao fumus boni júris (…)

30. Note-se que o direito fundamental a ser protegido com a suspensão da operação até o julgamento do mérito pelo CADE é o bem-estar econômico dos consumidores.(…)

33. Desta forma, conclui esta Secretaria que o pedido da Representante, no que tange à suspensão da operação até o julgamento do mérito, encontra-se amparado em fundamentado fumus boni juris.

34. O retorno da Telecom Itália ao bloco controlador da Brasil Telecom constitui, portanto, a eliminação de um concorrente no mercado de telefonia móvel (SMP – serviço móvel pessoal), na Região II do PGO (…)

36. O que importa destacar aqui é que uma eventual reversão do ato, uma vez imitida a Telecom Itália no exercício das atribuições que pleiteia, poderá ser tarde demais, pois ainda que seja a Telecom Itália posteriormente afastada do controle da Solpart, as informações acima referidas poderão já estar em mãos da TIM, sendo então irreparável o dano causado à livre e justa competição no mercado relevante

37. Desta forma, conclui esta Secretaria que o pedido da Representante, no que tange à suspensão da operação até o julgamento do mérito, encontra-se amparado em fundamentado periculum in mora. (fls.14/18, SEAE/MF). (destaquei). (apartei).


XLVIII. Utilizo para amparar tais constatações o prescrito na Resolução CADE n.28/2002 (substrato jurídico positivo à operação do expediente da Medida Cautelar), a saber:

Art. 1º – A medida cautelar poderá ser deferida de ofício, pelo Relator ou pelo Plenário, ou em virtude de requerimento escrito e fundamentado da SEAE, SDE Procuradoria do CADE ou qualquer legítimo interessado no ato de concentração analisado. […]

Art. 2º – O Conselheiro-Relator, ao apreciar a medida cautelar, poderá tomar as medidas que julgar adequadas para preservar a reversibilidade do ato de concentração apresentado ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

Parágrafo único. Dentre as medidas a serem adotadas, inclui-se, sempre que cabível, a determinação de que as requerentes mantenham o status concorrencial anterior à assinatura do(s) contrato(s) e se abstenham, até o julgamento do ato de concentração, de praticar quaisquer novos atos decorrentes do contrato já realizado no que tange a: I – qualquer alteração de natureza societária;

[…]

12

Art. 3º – A concessão de medida cautelar ocorrerá, fundamentadamente, nas situações em que estiverem presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, face à tutela da defesa da concorrência.

XLIX. Posta a análise nesses foros, é inegável a possibilidade de abalo concorrencial no segmento de telecomunicações, indicativa de provável supressão de concorrência no setor, notadamente no que concerne : a) aos serviços de telefonia SMP – Serviço Móvel Pessoal, na Região II do Plano Geral de Outorgas, que abrange o Distrito Federal e os estados de Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Paraná, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Goiás, Tocantins, Rondônia e Acre e b) aos serviços de chamadas LDN – Longa Distância Nacional e LDI – Longa Distância Internacional, em todo o território nacional.

L. Entendo presente, em vista de tais razões, o fumus boni iuris a justificar que ao menos nesta fase do processo se busque preservar o status concorrencial com a preservação concorrencial e atuação independente da Brasil Telecom e da Telecom Itália, até que se ultime a análise dos atos de concentração 53500.002400/2004 e 53500.005049/2003, ao fim dos quais será possível autorizar (com ou sem restrições), ou vetar, a depender das circunstâncias apuradas, as operações notificadas.

LI. Desse modo, acolho os precisos fundamentos dos órgãos pareceristas no que concerne ao fumus boni iuris, donde passo a sublinhar o seguinte.

LII. Do parecer da SDE : “Assim sendo, verifica-se que a atual configuração, tanto do mercado de serviços SMP quanto de STFC, nas modalidades LDN e LDI, têm a BrT e a TIM como concorrentes diretas. Considerando tratar-se de um mercado com elevadas barreiras à entrada, como mencionado acima, conjugado com o número de players, o nível de acesso a informações que a qualidade de acionista indireto da BrT conferiria à TIM, viabiliza a utilização de tais informações de modo a mitigar as relações de concorrência que se estabeleceriam entre elas. Assim, observa-se que o acesso a informações entre concorrentes pode tornar-se um instrumento de alteração do nível de concorrência nos mercados em tela, o que é prejudicial, conforme já exposto nesta exordial, tanto ao mercado, objeto de proteção da Lei 8.884/94, como aos consumidores, o que evidencia a presença do requisito de fumus boni iuris”.

LIII. Do parecer da SEAE: “Note-se que o direito fundamental a ser protegido com a suspensão da operação até o julgamento do mérito pelo CADE é o bem-estar econômico dos consumidores. (…) A aplicação do poder geral de cautela não é estranho à Lei 8.884/94; pelo contrário, a prevenção está contemplada de forma genérica, ampla e expressa no artigo 9º, incisos III e IV, ao conferir aos ilustres Conselheiros do CADE competência para determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções, bem como adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento. Tais dispositivos legais conferem ao Conselheiro o poder geral de cautela para preservar as relações de mercado até a decisão final do Processo, garantindo a perfeita instrução do feito a ser realizada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico e pela Secretaria de Direito Econômico, ou por outros órgãos instados pelo Conselheiro a apresentar seus posicionamentos. (…) Desta forma, conclui esta Secretaria que o pedido da Representante, no que tange à suspensão da operação até o julgamento definitivo do mérito, encontra-se amparado em fundamentado fumus boni iuris.”

LIV. E, por fim, da A. Procuradoria-Geral do CADE : “O retorno da TII ao Grupo de controle da Solpart (Brasil Telecom), mesmo com algumas restrições impostas pela Anatel, não afasta a alteração no modo concorrencial entre as empresas, pois não vejo como uma empresa possa ter acesso aos dados e informações comerciais de sua concorrente e deixe de decidir em matérias estratégicas e as condições da concorrência permanecerem intactas. É certo que a percepção da concorrência entre as empresas se modificam” (sic).


LV. Julgo presente, portanto, o requisito do fumus boni iuris, e anoto que desse entendimento só discrepou o parecer ministerial, que num tal contexto, restou como posição isolada nestes autos, não sendo suficiente a abalar a convicção ora demonstrada, dado mesmo que a opinião ali articulada não tem caráter vinculante.

LVI. De outro lado, é manifesto o periculum in mora, ante a possibilidade de imediato retorno da TII ao grupo de controle da Solpart / Brasil Telecom, ao que se vê dos documentos trazidos aos autos, mormente tendo em conta o aforamento de ação perante a 4ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro que, apenas sob o enfoque societário, pretende outorgar à TII liminarmente o direito de retornar ao Grupo de Controle da Brasil Telecom.

LVII. Essa a interpretação que se extrai da eloqüente redação do dispositivo contratual (cláusula 5.1, antes referida), que afirma categoricamente que as “Seções Suspensas” – vale dizer, as relativas ou decorrentes da operação anterior de saída da TII / TIM – “dispostas na Seção 4 supra serão automática e imediatamente restauradas a pleno efeito e vigência sem a necessidade de outra ação pelas Partes aqui representadas, devendo ser a partir de então observadas e reforçadas pelas Partes, seus respectivos diretores, representantes e designados, incluindo sem limitações, o Presidente da Assembléia de Acionistas ou das Reuniões do Conselho de Administração da Companhia, Companhia Controladora ou Companhia Operacional pertinentes”

.

LVIII. Trago à colação, outrossim, em tema de periculum in mora, a percuciente análise articulada nos judiciosos pareceres que seguem.

LIX. Pela SDE: “Nesse contexto, a efetivação da operação poderá ocasionar alterações irreversíveis ou de difícil reparação no processo concorrencial nestes mercados, que poderão tornar a decisão do presente feito completamente inócua, pois jamais terá o condão de restabelecer a situação anterior (status quo ante). Desse modo, entende-se que a medida cautelar se faz necessária para evitar os ditos danos irreparáveis ou de difícil reparação ao mercado, trazidos pela união de esforços entre a Requerente, passíveis de ocorrer pelo tempo demandado para a análise do feito pelo SBDC. Destarte, verifica-se o preenchimento in totum do requisito do periculum in mora.”

LX. Pela SEAE: “O que importa destacar aqui é que uma eventual reversão do ato, uma vez imitida a Telecom Itália no exercício das atribuições que pleiteia, poderá ser tarde demais, pois ainda que seja a Telecom Italia posteriormente afastada do controle da Solpart, as informações acima referidas poderão já estar em mãos da TIM, sendo então irreparável o dano causado à livre e justa competição no mercado relevante. Desta forma, conclui esta Secretaria que o pedido da Representante, no que tange à suspensão da operação até o julgamento do mérito, encontra-se fundamentado no que tange ao periculum in mora” (sic)

LXI. Pela d. Procuradoria autárquica (excerto da conclusão) : “Entendo que o fumus boni iuris e o periculum in mora se caracterizam pelo retorno da TII ao Grupo de Controle da Brasil Telecom, a qual terá poder de gestão, mudando o ambiente concorrencial entre as empresas, conforme já mencionado, e pela possibilidade de irreversibilidade da operação, tendo em vista que a demora no julgamento do ato de concentração, relativo ao retorno da TII ao Grupo da Brasil Telecom, poderá gerar danos irreparáveis ou de difícil reparação ao mercado de telefonia. Diante do exposto, conclui-se que se constata nos autos elementos suficientes para configurar o fumus boni iuris e o periculum in mora necessários para o deferimento da medida cautelar”

LXII. Nestes termos, entendo preenchidos, no caso concreto, os requisitos autorizadores da concessão da medida cautelar, e observo que também nesse sentido já decidiu este E. Conselho quando da apreciação da cautelar no Ato de Concentração nº 53500.005134/99, notificado por MCI Worldcom Inc., Sprint Corporation e France Telecom, sendo relatora a i. Conselheira Lucia Helena Salgado, assim se pronunciando o Plenário, verbis:“Presentes, portanto, os requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora necessários à adoção desta medida cautelar, visando afastar a ocorrência de prejuízo ou dano irreparável ao funcionamento do setor e garantir a eficácia da decisão final do Conselho. Preliminarmente, devo mencionar que a faculdade legal de o Relator adotar medidas cautelares visando afastar prejuízos e danos irreparáveis, ou de difícil reparação, decorre da Lei de defesa da concorrência, interpretada em conformidade:

a) com os ditames constitucionais da livre concorrência e da livre iniciativa, prevendo a Carta Magna em seu artigo 173, § 4º a criação de Lei com o objetivo de reprimir o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros;

b) com o artigo 45 da Lei 9784/99, a qual regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, prevendo que, em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acautelatórias sem a prévia manifestação do interessado. Nestes termos, demonstrado o risco iminente de troca de informações e prejuízo à concorrência no serviço telefônico fixo comutado nas modalidades longa distância nacional e internacional, deverá o CADE adotar medida acautelatória de forma a prevenir a ocorrência do dano irreparável. Trata-se de poder-dever colocado à disposição dos órgãos e entidades que compõem a Administração Pública Federal para, no âmbito de suas

competências, adotar medidas urgentes e necessárias à tutela do interesse público que, no caso, está representando pelo direito à existência de concorrentes efetivos nos serviços telefônicos de longa distância;

c) com as disposições do Código de Processo Civil, nos termos do artigo 83 da Lei nº 8884/94, que determina a aplicação subsidiária deste Código, sendo permitido ao Relator, mediante despacho ad referendum do Plenário, ordenar providências que evitem a ocorrência de dano irreparável, adotando medida cautelar com a finalidade de evitar danos à concorrência. Neste aspecto, a Ilustre Conselheira Hebe Romano, em r. Despacho da mesma natureza proferido nos autos do ato de concentração n. 08012.005846/99-12 e referendado à unanimidade pelo Plenário, assim fundamentou: “Ao socorrer-me do Código de Processo Civil, verifico, no livro do Processo Cautelar, que sempre que o julgador vislumbrar riscos de danos jurídicos em razão de demora no julgamento do processo, poderá determinar medidas cautelares para evitar que uma parte, antes do julgamento, cause ao direito da outra lesões graves ou de difícil reparação, podendo autorizar ou vedar a prática de determinados atos. A isto se chama, em Direito, de poder geral de cautela, em que o julgador, por cuidado e para evitar danos em razão da demora, adota medidas suficientes garantindo a integridade do direito e bom andamento do processo. O poder cautelar é corolário necessário do poder de decidir”.

d) com o artigo 9º, incisos III e IV, da Lei 8884/94, que confere ao Conselheiro-Relator poderes para determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suasfunções, bem como adotar medidas preventivas, fixando o valor da multa diária pelo seu descumprimento. Tais dispositivos conferem ao Relator poder de cautela visando preservar inalteradas as relações de mercado, até final decisão;”


LXIII. Se é certo que os processos principais ainda pendem de instrução, carecendo da colheita de robustos elementos de prova, não é menos certo que o julgador deve apreciar a questão num contexto de possibilidade e verossimilhança em relação aos fatos retratados nos processos, valendo-se – à míngua de cognição exauriente, por ora ainda não atingida – da expertise em matéria econômica que é nota marcante desse Conselho, que é um juízo administrativo especializado na matéria concorrencial.

LXIV. A par disso, valho-me do disposto no artigo 335 do Código de Processo Civil, a estatuir que em falta de normas jurídicas particulares, o juiz poderá valer-se de máximas de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece.

LXV. Nesta senda, o CADE, em geral, e este relator, em particular, observam o volume preocupante de movimentações societárias após o processo de privatizações no setor de telecomunicações, de sorte que os índices de concentração de mercado e a possibilidade de eliminação de concorrência no setor reclamam especial cautela do ponto de vista concorrencial com o escopo de coibir a possibilidade de exercício unilateral e abusivo do poder de mercado tendo em conta uma das clássicas definições do conceito mesmo de mercado relevante, a saber, o espaço em que é possível ao agente econômico exercer o poder de mercado, máxime em se tratando de um mercado regulado, como na espécie dos autos.

LXVI. Num tal caso, trago à colação o que assentado por ocasião do deferimento da Medida Cautelar nº 08700.004932/2003-05, requerida por CNH Latino Americana Ltda., de que fui relator, referendada à unanimidade pelo Plenário e vazada nos seguintes termos : “o deferimento do provimento acautelatório medida de rigor, que se impõe de modo a preservar a salvo a ordem dos fatos com o fito de i) preservar o ambiente concorrencial, missão precípua deste Conselho, evitando de imediato a concentração ora noticiada a fim de obviar os potenciais efeitos anticoncorrenciais; e ii) permitir que se quedem intacta a realidade fática que será objeto de apreciação durante a fase de dilação probatória, possibilitando o mais possível a colheita de seguros elementos de prova que darão subsídio à análise do mérito do ato de concentração, ao final do processo – que nada tem a ver, reprise-se, com esta análise preliminar em sede de cognição sumária.

LXVII. Importa ressalvar que as considerações ora expendidas o são com base unicamente nos elementos de prova por ora constantes dos autos, e a partir de uma realidade fática ainda precária que se delineia a partir do exame do caso. Do exposto, a concessão desta medida cautelar em nada se confunde com o exame do mérito, que será apreciado no tempo oportuno, não incorrendo, pois, em prejulgar a matéria.

LXVIII. Forte em tais considerações, extingo o processo sem julgamento do mérito em relação à Associação Nacional dos Investidores no Mercado de Capitais – ANIMEC, que fica assim excluída do pólo ativo, assumindo este Conselho a titularidade do impulso oficial do processo, em razão do que passo a atuar, de ofício, e CONCEDO MEDIDA CAUTELAR a fim de ordenar à requerida Telecom Itália International N.V que preserve a reversibilidade da operação até final julgamento do Ato de Concentração n. 53500.002400/2004, que tem por objeto o retorno da TII ao grupo de controle da Solpart / Brasil Telecom, suspendendo-se, para tanto, a aplicação das Seções 5 (“Recuperação de determinadas seções suspensas do acordo de acionistas de 2002 e determinadas obrigações das partes”) e 6 (“Opções de compra e venda”) do termo aditivo firmado em 27 de agosto de 2002.

LXIX. Em decorrência do provimento liminar ora deferido, determino à requerida Telecom Itália International N.V. que mantenha suas atividades empresariais de forma independente, abstendo-se de retornar ao Grupo de Controle da Brasil Telecom, operando de maneira autônoma nos moldes de sua atuação anterior a 01/01/2004, em ordem a preservar o status concorrencial anterior àquela data.

Tags:

Encontrou um erro? Avise nossa equipe!