Consultor Jurídico

Notícias

Você leu 1 de 5 notícias liberadas no mês.
Faça seu CADASTRO GRATUITO e tenha acesso ilimitado.

Cobrança restaurada

Escritório deve voltar a pagar Cofins até julgamento de mérito

O Supremo Tribunal Federal suspendeu liminar que isentava um escritório de advocacia da Cofins. A decisão favorece a Fazenda Nacional, que alegou que a decisão do Superior Tribunal de Justiça pelo não pagamento do tributo usurpou a competência do STF por se tratar de tema constitucional. A decisão afasta a isenção até que a reclamação final seja julgada.

Com ela, o Supremo restaurou determinação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Segundo aquela Corte, o próprio STF entende que a contribuição pode ser implementada por lei ordinária. Determina assim, que a revogação da Lei Complementar nº 79/91, que extingue a Cofins das sociedades civis prestadoras de serviço de profissão regulamentada, pela Lei Ordinária nº 9.430/96, que determina a cobrança, é constitucional.

A hierarquia das leis era um dos argumentos usados pelas sociedades civis para conseguir a isenção do pagamento na Justiça. A alegação vinha sendo acolhida pelo STJ, que em 2003 firmou entendimento favorável às empresas na súmula nº 236. O Supremo vinha negando os pedidos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para tornar sem efeito as decisões do STJ.

Na reclamação contra o Mendonça e Minella Advogados Associados, no entanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional se escorou no argumento de que sendo a matéria constitucional, o escritório deveria ter entrado com recurso no STJ e não no Supremo. Teve o pedido deferido pelo ministro Marco Aurélio Mello.

Leia íntegra da liminar

DECISÃO - LIMINAR

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - USURPAÇÃO - LIMINAR DEFERIDA.

1. Com a longa inicial de folha 2 a 19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o acórdão impugnado envolvera, tão-somente, tema constitucional.

Ao decidir, aquela Corte concluiu pela harmonia da Lei nº 9.430/96 - no que alterou a Lei Complementar nº 70/91, revogando a isenção da COFINS de que gozavam as sociedades civis referidas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87 - com a Carta Federal.

Esse seria o único fundamento do acórdão alterado, que conteria, inclusive, remissão ao que assentado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF. É pleiteada a concessão de liminar para cassar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, afastar a respectiva eficácia, vindo-se, alfim, a retirá-lo do cenário jurídico. À inicial juntaram-se os documentos de folha 20 a 236. À folha 239 despachei:

RECLAMAÇÃO - DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AUSÊNCIA DE JUNTADA DA PEÇA. RECLAMAÇÃO - CONTRADITÓRIO - MEDIDA LIMINAR - EXAME POSTERGADO.

1. A reclamante não providenciou a juntada à inicial do acórdão desta Corte que se diz inobservado.

2. Providencie a reclamante a citada peça, sob pena de indeferimento da inicial.

3. Uma vez cumprida a diligência, dê-se ciência, via postal, desta reclamação, à interessada, providenciando a reclamante o endereço respectivo.

4. Publique-se.

Com a manifestação de folhas 242 e 243, a União forneceu o endereço da interessada no desfecho desta reclamação, cuja causa de pedir seria, segundo aduziu, não a inobservância de acórdão desta Corte, mas a usurpação da competência. Esclareceu mais a diversidade de causa de pedir considerada a Reclamação nº 2.475/MG, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, com julgamento iniciado em 5 de fevereiro de 2004.

Ao processo anexou-se a peça de folha 247 a 253, na qual a interessada ressalta que a reclamante atua de forma temerária. O Superior Tribunal de Justiça, em face de divergência jurisprudencial, teria levado em conta controvérsia de natureza legal. Os autos voltaram-me para exame do pedido de concessão de medida acauteladora em 24 de maio de 2004 (folha 257).

2. Surge, neste exame primeiro, a procedência do que asseverado na inicial desta reclamação. Defrontou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região com recurso interposto pela interessada Mendonça e Minella Advogados Associados e, aí, assim resumiu o que articulado:

A apelante sustenta a inconstitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.430/96, em razão de haver criado nova contribuição mediante lei ordinária, bem como desrespeitado o princípio da hierarquia das leis, tendo revogado isenção concedida por lei complementar (folha 123).

Então, em seguida, apreciou os argumentos sobre a configuração da pecha e apontou que, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, esta Suprema Corte assentou que as contribuições para a seguridade social que incidem sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários prescindem de lei complementar ante o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Concluiu o Colegiado:

Dessarte, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 56 da Lei 9.430/96, o que está em conformidade com o entendimento desta Segunda Turma (folha 124).

No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignando, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 e 56 da Lei nº 9.430/96 (folha 131).

A referência a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal, interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70/91.

É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguindo-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos.

3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125, integrado do resultante da apreciação dos embargos declaratórios, que está à folha 130 à 132.

4. Ao Plenário, para o indispensável referendo.

5. Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça.

6. Publique-se.

Brasília, 25 de maio de 2004.

Ministro MARCO AURÉLIO

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2004, 20h47

Comentários de leitores

5 comentários

Colegas, O próprio Plenário do STF já decidi...

Plinio Gustavo Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Colegas, O próprio Plenário do STF já decidiu que a Lei Complementar 70/91 apresenta duas facetas: a de lei materialmente complementar e de lei formalmente complementar. Tal entendimento ocorreu em novembro de 2005, no julgamento da Lei 9.718/98, quando se reconheceu a desnecessidade de lei complementar para elevar-se a alíquota da Cofins, e a inconstitucionalidade da ampliação de sua base de cálculo por essa lei ordinária, para o que se faria necessário lei materialmente complementar. Ora, sujeição ativa e sujeição passiva, fato gerador e base de cálculo, como requisitos da hipótese material de incidência tributária, exigem lei complementar, formal e materialmente complementar, portanto. Assim, nesse passo, a LC 70/91 é formal e materialmente lei complementar. E ao não elencar essas sociedades profissionais entre os sujeito passivos da Cofins, criou hipótese de não incidência tributária e não meramente uma isenção fiscal. A chamada "isenção" somente seria isenção se vinda por lei materialmente ordinária, porque estivesse a incidência da Cofins prevista na LC 70/91. Nem é preciso discutir se há ou não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.Basta demonstrar a impossibilidade jurídica e constitucional de uma lei ordinária invadir a competência constitucional da lei complementar. E essa invasão só não ocorrerá -- como demonstrou o próprio Plenário do STF -- no caso de mera elevação de alíquota por lei ordinária, quando a alíquota já houver sido fixada em Lei Complementar. Assim, a LC 70/91 continua sendo material e formalmente complementar, à exceção do seu dispositivo que cuida de elevação de alíquota, só aí passível de alteração por lei ordinária. Logo, recomendo sejam esses argumentos suscitados no momento adequado perante a própria 1a. Turma do STF, quando não em embargos de divergência junto ao seu Plenário. Plínio Gustavo Prado Garcia OAB/SP 15.422 www.pradogarcia.com.br

Ilustres Colegas! Se o acórdão recorrido, de...

Oliveira (Advogado Autônomo)

Ilustres Colegas! Se o acórdão recorrido, decidiu como decidiu, tomando por base impossibilidade de lei ordinária revogar isenção concedida por lei complementar, a toda evidência, tem-se diretamente, um conflito de natureza infraconstitucional, e, neste sentido, extremamente pertinente o comentário feito pelo Nobre Colega Roberto Goldstajn. Porém, se o acórdão recorrido decidiu como decidiu, tomando por base inconstitucionalidade arguida com relação a lei ordinária, que pretendeu revogar isenção concedida por lei complementar, certamente teremos que submeter eventual recurso ao STF. Redundante dizer portanto que, a perícia e habilidade do Advogado neste caso, mormente pela suas implicações práticas, será fundamental para o sucesso da causa. Muitos falaciosos, estão dizendo que o STF julgou na ADC 1/DF, que a LC 70/91 possui status de lei ordinária. O próprio STF na pessoa dos Ilustres Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, disseram recentemente ao responder os pedidos de liminares nas Reclamaçoes 2475 e 2517 que isso não é verdade! Precisamos entender o que aconteceu recentemente, o mérito sequer foi apreciado pela Suprema Corte. A liminar concedida pelo Im. Min. Marco Aurélio, restaurou os efeitos do acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, por ter este Im. Min. entendido, que o acórdão recorrido, estava fundamentado em inconstitucionalidade arguida com relação ao Art. 56 da Lei 9430/96, e portanto, o STJ teria usurpado a competência da Corte Constitucional. No que tange ao mérito propriamente dito, a Fazenda está apostando todas as suas fichas, de que, ao levar a divergência ao STF, certamente conseguirá provimento a sua tese. Certamente que, se o STF enquanto Corte Constitucional, julgar imparcial e juridicamente, como deve ser aliás, a Fazenda não deverá obter provimento à sua tese. É que se o STF julgar que, somente devem ser reguladas por lei complementar, as matérias expressamente reservadas a este modelo legislativo, certamente estará proporcionando danosas consequencias, que apenas servirão para anarquizar ainda mais o nosso sistema jurídico. (Vejam uma dessas consequencias, salientadas pelo Ilustre Jurista Ives Gandra - no site www.fiscosoft.com.br - Imunidade das Instituições de Educação e Assistência Social). Por tudo isso e muito mais, acredito que, repita-se, se o STF julgar imparcial e juridicamente, certamente a Fazenda não logrará êxito em seu pleito no STF. Forte Abraço à todos! Dr. Osiel

Nobres Colegas, Vale destacar que a Súmula 2...

Roberto Goldstajn (Advogado Sócio de Escritório)

Nobres Colegas, Vale destacar que a Súmula 276 do STJ tem como suporte a infração ao artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Logo, a Súmula 276 do STJ é perfeita dentro do ponto de vista legal. É claro que o questionamento constitucional dificilmente obterá êxito em virtude do posicionamento do STF a respeito da natureza formal da COFINS. Assim, recomendo aos colegas, que não suscitaram a questão legal acima mencionada, que reconsiderem as suas estratégias quanto ao questionamento da revogação da isenção da COFINS para sociedades civis prestadoras de serviços de profissões regulamentadas.

Ver todos comentários

Comentários encerrados em 15/06/2004.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.