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7 junho 2004

Cobrança restaurada

Escritório deve voltar a pagar Cofins até julgamento de mérito

O Supremo Tribunal Federal suspendeu liminar que isentava um escritório de advocacia da Cofins. A decisão favorece a Fazenda Nacional, que alegou que a decisão do Superior Tribunal de Justiça pelo não pagamento do tributo usurpou a competência do STF por se tratar de tema constitucional. A decisão afasta a isenção até que a reclamação final seja julgada.

Com ela, o Supremo restaurou determinação do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Segundo aquela Corte, o próprio STF entende que a contribuição pode ser implementada por lei ordinária. Determina assim, que a revogação da Lei Complementar nº 79/91, que extingue a Cofins das sociedades civis prestadoras de serviço de profissão regulamentada, pela Lei Ordinária nº 9.430/96, que determina a cobrança, é constitucional.

A hierarquia das leis era um dos argumentos usados pelas sociedades civis para conseguir a isenção do pagamento na Justiça. A alegação vinha sendo acolhida pelo STJ, que em 2003 firmou entendimento favorável às empresas na súmula nº 236. O Supremo vinha negando os pedidos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para tornar sem efeito as decisões do STJ.

Na reclamação contra o Mendonça e Minella Advogados Associados, no entanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional se escorou no argumento de que sendo a matéria constitucional, o escritório deveria ter entrado com recurso no STJ e não no Supremo. Teve o pedido deferido pelo ministro Marco Aurélio Mello.

Leia íntegra da liminar

DECISÃO - LIMINAR

COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - USURPAÇÃO - LIMINAR DEFERIDA.

1. Com a longa inicial de folha 2 a 19, a União sustenta que o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer e prover recurso especial, usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal, de vez que o acórdão impugnado envolvera, tão-somente, tema constitucional.

Ao decidir, aquela Corte concluiu pela harmonia da Lei nº 9.430/96 - no que alterou a Lei Complementar nº 70/91, revogando a isenção da COFINS de que gozavam as sociedades civis referidas no artigo 1º do Decreto-Lei nº 2.397/87 - com a Carta Federal.

Esse seria o único fundamento do acórdão alterado, que conteria, inclusive, remissão ao que assentado na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF. É pleiteada a concessão de liminar para cassar o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça e, sucessivamente, afastar a respectiva eficácia, vindo-se, alfim, a retirá-lo do cenário jurídico. À inicial juntaram-se os documentos de folha 20 a 236. À folha 239 despachei:

RECLAMAÇÃO - DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - AUSÊNCIA DE JUNTADA DA PEÇA. RECLAMAÇÃO - CONTRADITÓRIO - MEDIDA LIMINAR - EXAME POSTERGADO.

1. A reclamante não providenciou a juntada à inicial do acórdão desta Corte que se diz inobservado.

2. Providencie a reclamante a citada peça, sob pena de indeferimento da inicial.

3. Uma vez cumprida a diligência, dê-se ciência, via postal, desta reclamação, à interessada, providenciando a reclamante o endereço respectivo.

4. Publique-se.

Com a manifestação de folhas 242 e 243, a União forneceu o endereço da interessada no desfecho desta reclamação, cuja causa de pedir seria, segundo aduziu, não a inobservância de acórdão desta Corte, mas a usurpação da competência. Esclareceu mais a diversidade de causa de pedir considerada a Reclamação nº 2.475/MG, sob a relatoria do ministro Carlos Velloso, com julgamento iniciado em 5 de fevereiro de 2004.

Ao processo anexou-se a peça de folha 247 a 253, na qual a interessada ressalta que a reclamante atua de forma temerária. O Superior Tribunal de Justiça, em face de divergência jurisprudencial, teria levado em conta controvérsia de natureza legal. Os autos voltaram-me para exame do pedido de concessão de medida acauteladora em 24 de maio de 2004 (folha 257).

2. Surge, neste exame primeiro, a procedência do que asseverado na inicial desta reclamação. Defrontou-se o Tribunal Regional Federal da 4ª Região com recurso interposto pela interessada Mendonça e Minella Advogados Associados e, aí, assim resumiu o que articulado:

A apelante sustenta a inconstitucionalidade da alteração introduzida pela Lei nº 9.430/96, em razão de haver criado nova contribuição mediante lei ordinária, bem como desrespeitado o princípio da hierarquia das leis, tendo revogado isenção concedida por lei complementar (folha 123).

Então, em seguida, apreciou os argumentos sobre a configuração da pecha e apontou que, julgando a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, esta Suprema Corte assentou que as contribuições para a seguridade social que incidem sobre o faturamento, o lucro e a folha de salários prescindem de lei complementar ante o disposto no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Concluiu o Colegiado:

Dessarte, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade no art. 56 da Lei 9.430/96, o que está em conformidade com o entendimento desta Segunda Turma (folha 124).

No julgamento dos embargos declaratórios, voltou a ressaltar a inexistência de contrariedade aos artigos 5º, inciso XXXVI, e 146, inciso III, da Constituição Federal, consignando, é certo, que não se negara vigência aos artigos 6º, inciso II, da Lei Complementar nº 70/91 e 56 da Lei nº 9.430/96 (folha 131).

A referência a esses dois dispositivos estritamente legais fez-se no âmbito da inconstitucionalidade argüida relativamente ao último. Pois bem, mesmo diante desse contexto, da fundamentação estritamente constitucional, a interessada Mendonça e Minella Advogados Associados, em vez de bater às portas do Supremo Tribunal Federal, interpôs o recurso especial que foi julgado pelo relator à luz do artigo 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, salientando que o artigo 56 da Lei nº 9.430/96, ao prever que as sociedades civis de prestação de serviço de profissão legalmente regulamentada passariam a contribuir para a seguridade social com base na receita bruta da prestação de serviços, não teria o efeito de revogar a Lei Complementar nº 70/91.

É certo que se mencionou o enquadramento do especial na alínea "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, mas isso ocorreu em vista da desinteligência de julgados sob o ângulo constitucional (folha 166 a 168). O agravo da Fazenda foi desprovido e, interposto o extraordinário, deu-se o trancamento do recurso, seguindo-se o agravo que se encontra à folha 223 à 233. A excepcionalidade do quadro salta aos olhos.

3. Concedo a liminar, não para cassar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, mas para afastá-las, até o julgamento final desta reclamação, do cenário jurídico, ficando restabelecido, por via de conseqüência, o acórdão do Tribunal Regional Federal de folha 122 a 125, integrado do resultante da apreciação dos embargos declaratórios, que está à folha 130 à 132.

4. Ao Plenário, para o indispensável referendo.

5. Solicitem-se informações ao Superior Tribunal de Justiça.

6. Publique-se.

Brasília, 25 de maio de 2004.

Ministro MARCO AURÉLIO

Revista Consultor Jurídico, 7 de junho de 2004

Comentários

Comentários de leitores: 5 comentários

27/05/2006 09:27 Plinio Gustavo Prado Garcia (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)
Colegas, O próprio Plenário do STF já decidi...
Colegas, O próprio Plenário do STF já decidiu que a Lei Complementar 70/91 apresenta duas facetas: a de lei materialmente complementar e de lei formalmente complementar. Tal entendimento ocorreu em novembro de 2005, no julgamento da Lei 9.718/98, quando se reconheceu a desnecessidade de lei complementar para elevar-se a alíquota da Cofins, e a inconstitucionalidade da ampliação de sua base de cálculo por essa lei ordinária, para o que se faria necessário lei materialmente complementar. Ora, sujeição ativa e sujeição passiva, fato gerador e base de cálculo, como requisitos da hipótese material de incidência tributária, exigem lei complementar, formal e materialmente complementar, portanto. Assim, nesse passo, a LC 70/91 é formal e materialmente lei complementar. E ao não elencar essas sociedades profissionais entre os sujeito passivos da Cofins, criou hipótese de não incidência tributária e não meramente uma isenção fiscal. A chamada "isenção" somente seria isenção se vinda por lei materialmente ordinária, porque estivesse a incidência da Cofins prevista na LC 70/91. Nem é preciso discutir se há ou não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária.Basta demonstrar a impossibilidade jurídica e constitucional de uma lei ordinária invadir a competência constitucional da lei complementar. E essa invasão só não ocorrerá -- como demonstrou o próprio Plenário do STF -- no caso de mera elevação de alíquota por lei ordinária, quando a alíquota já houver sido fixada em Lei Complementar. Assim, a LC 70/91 continua sendo material e formalmente complementar, à exceção do seu dispositivo que cuida de elevação de alíquota, só aí passível de alteração por lei ordinária. Logo, recomendo sejam esses argumentos suscitados no momento adequado perante a própria 1a. Turma do STF, quando não em embargos de divergência junto ao seu Plenário. Plínio Gustavo Prado Garcia OAB/SP 15.422 www.pradogarcia.com.br
17/06/2004 11:32 Oliveira (Advogado Autônomo)
Ilustres Colegas! Se o acórdão recorrido, de...
Ilustres Colegas! Se o acórdão recorrido, decidiu como decidiu, tomando por base impossibilidade de lei ordinária revogar isenção concedida por lei complementar, a toda evidência, tem-se diretamente, um conflito de natureza infraconstitucional, e, neste sentido, extremamente pertinente o comentário feito pelo Nobre Colega Roberto Goldstajn. Porém, se o acórdão recorrido decidiu como decidiu, tomando por base inconstitucionalidade arguida com relação a lei ordinária, que pretendeu revogar isenção concedida por lei complementar, certamente teremos que submeter eventual recurso ao STF. Redundante dizer portanto que, a perícia e habilidade do Advogado neste caso, mormente pela suas implicações práticas, será fundamental para o sucesso da causa. Muitos falaciosos, estão dizendo que o STF julgou na ADC 1/DF, que a LC 70/91 possui status de lei ordinária. O próprio STF na pessoa dos Ilustres Ministros Carlos Velloso e Joaquim Barbosa, disseram recentemente ao responder os pedidos de liminares nas Reclamaçoes 2475 e 2517 que isso não é verdade! Precisamos entender o que aconteceu recentemente, o mérito sequer foi apreciado pela Suprema Corte. A liminar concedida pelo Im. Min. Marco Aurélio, restaurou os efeitos do acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, por ter este Im. Min. entendido, que o acórdão recorrido, estava fundamentado em inconstitucionalidade arguida com relação ao Art. 56 da Lei 9430/96, e portanto, o STJ teria usurpado a competência da Corte Constitucional. No que tange ao mérito propriamente dito, a Fazenda está apostando todas as suas fichas, de que, ao levar a divergência ao STF, certamente conseguirá provimento a sua tese. Certamente que, se o STF enquanto Corte Constitucional, julgar imparcial e juridicamente, como deve ser aliás, a Fazenda não deverá obter provimento à sua tese. É que se o STF julgar que, somente devem ser reguladas por lei complementar, as matérias expressamente reservadas a este modelo legislativo, certamente estará proporcionando danosas consequencias, que apenas servirão para anarquizar ainda mais o nosso sistema jurídico. (Vejam uma dessas consequencias, salientadas pelo Ilustre Jurista Ives Gandra - no site www.fiscosoft.com.br - Imunidade das Instituições de Educação e Assistência Social). Por tudo isso e muito mais, acredito que, repita-se, se o STF julgar imparcial e juridicamente, certamente a Fazenda não logrará êxito em seu pleito no STF. Forte Abraço à todos! Dr. Osiel
15/06/2004 14:34 Roberto Goldstajn (Advogado Sócio de Escritório)
Nobres Colegas, Vale destacar que a Súmula 2...
Nobres Colegas, Vale destacar que a Súmula 276 do STJ tem como suporte a infração ao artigo 2º, parágrafo 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. Logo, a Súmula 276 do STJ é perfeita dentro do ponto de vista legal. É claro que o questionamento constitucional dificilmente obterá êxito em virtude do posicionamento do STF a respeito da natureza formal da COFINS. Assim, recomendo aos colegas, que não suscitaram a questão legal acima mencionada, que reconsiderem as suas estratégias quanto ao questionamento da revogação da isenção da COFINS para sociedades civis prestadoras de serviços de profissões regulamentadas.

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